抵當權에 기한 妨害排除請求權의 認定範圍 - 독일민법과의 비교를 중심으로-

저당권에 기하여 물권적 청구권을 행사할 수 있는가? 한편으로는 물권의 일종인 저당권에서 당연히 물권적 청구권이 도출된다고 생각할 수 있다. 이와는 반대로 저당권은 교환가치만을 파악하는 것이고 사용가치는 여전히 소유자에게 맡겨져 있기 때문에, 저당권에 기한 물권적 청구권을 부정하여야 한다고 생각할 수 있다. 우리 민법은 일본민법과는 달리 저당권에 기한 방해배제청구권에 관하여 명문의 규정을 두고 있다(민법 제370조, 제214조). 따라서 저당권이 설정된 후 담보가치를 훼손하거나 훼손할 우려가 있는 경우에 저당권자는 이를 제거하거나 예방하기 위한 조치를 취할 수 있다. 독일민법도 저당권에 기한 부작위청구권에 관하여 명문의 규정을 두고 있는데, 우리 민법의 규정은 독일 민법과는 세부적인 점에서 차이가 있지만 저당권자가 방해의 제거와 방해의 예방을 청구할 수 있다는 점에서는 큰 차이가 없다. 그런데 저당토지 위에 소유자 또는 제3자가 건물을 신축하는 경우에 저당권자가 소유자 또는 제3자를 상대로 금지청구를 할 수 있는지 문제된다. 이 문제는 우리 민법에서 토지와 건물을 별개의 독립된 물건으로 다루고 있는 데서 생겨난 문제이다. 저당토지에 건물을 신축하면 토지에 대한 저당권의 실행이 곤란하게 된다. 저당권을 실행하는 단계에서 건물의 존재는 저당권의 담보가치를 손상할 수 있다. 따라서 이러한 경우에는 원칙적으로 저당권 침해를 이유로 공사금지청구를 할 수 있다고 생각한다. 이러한 문제를 법정지상권이나 일괄경매청구권의 문제로 해결할 수 없다. 적어도 저당권에 기한 경매절차가 개시된 경우에는 저당권자의 환가권을 침해했다고 볼 수 있을 것이다.