실질적 진정성립에 관한 판례이론의 비판적 검토

조서의 진정성립에 대한 판례의 실질적 성립이론은 조서를 증거로 하기 위하여는 원진술자가 진술한 내용대로 기재되는 것이 전제되어야 한다는 점에서는 당연한 것을 말하는 것이고 그 자체로 부당하다고 할 수는 없다. 오히려 조서작성절차를 엄격히 하는 것 자체도 이와 같이 진술내용과 기재내용의 부합을 위한 것이기 때문이다. 그런데 피고인의 진술이든 참고인의 진술이든 이를 증거로 사용한다는 입법적 선택을 한 이상 피고인이나 진술자의 주관적 선택에 의하여 증거능력여부가 결정되는 것이 아니고 「그러한 진술을 한 사실」이라는 객관적 기준에 의해 결정되도록 하는 것이 적절한 것이며 이를 위하여는 피고인이나 원진술자가 이를 인정하지 않을 때 증명할 수 있도록 하는 것이 타당할 것이다. 판례의 실질적 진정성립이론은 그 자체가 부당하다고 할 수는 없으나, 현행법이 진정성립을 원진술자의 진술에 의하여만 인정하도록 규정하고 있고 다른 입증의 길을 전혀 규정하고 있지 않기 때문에 이 현행법의 해석상 실질적 진정성립이론을 관철하게 되면 「그러한 진술을 한 사실」을 객관적 기준에 의하여 결정하는 것이 아니라 피고인이나 증인의 말에 의하여 좌우되게 만들기 때문이다. 그리고 이러한 이론적 결함은 형사소송이 현실의 실무에 직결되는 분야라는 점에서 현실적으로도 유죄자가 거짓말 한마디로 처벌받지 않는 결과를 조장하고 있다는 점에서 심각히 재고되어야 할 것이다. 하루속히 입법적으로 문제점이 해결되어야 할 것으로 본다.