전환사채의 저가발행과 회사의 손해

근자 학술지에 발표된 논문은 최근의 1심형사판결을 ‘회사법적 시각’에서 비판한다면서, ‘전환사채 저가발행시 회사는 손해를 입지 않았다’는 주장을 제기하였다. 損益去來와 구별되는 資本去來는 “주주들간의 비례적 이익의 배분에 관한 문제”일 뿐이라고 하면서, “법인과 자본의 특성을 들어 전환사채의 저가발행은 회사의 손해가 아니라 주주의 손해”라는 주장을 제기하였다. 따라서 형법상 배임죄의 다른 구성요건은 별론으로 하더라도 회사에 손해가 발생하지 않았으므로 형사책임을 물을 수 없다는 논지이다.본고는 그 주장을 상법의 관점에서 수용할 수 없음을 논증한다. 그 주장의 근간이 되는 ‘資本去來’라는 개념은 회사법상 통상적으로 사용되는 것도 아니고 그 정의 자체가 상당히 불확실하다. 그 주장은 회계학상 ‘자본거래’의 개념을 차용하여 손익거래와 구별하여 사용하고 있으나, 정작 상법과 회계학에서 자본의 정의가 상이함을 혼동하고 있다. 그래서인지 회사채권자에 대한 회사채무의 책임재산이 회사법상 자본으로 한정된다는 잘못된 주장을 펴기도 한다. 또한 그 주장은 불공정한 가액의 경우 회사에 대한 반환책임을 지우는 것(상법 제424조의2)이 회사에 손해가 발생하였음을 전제하는 상법 규정과도 반한다. 그리고, ‘형식적인 법인격론만으로 회사의 독립적인 법익을 이해하기 어렵다’는 주장은 법인에 관한 기본적인 법이론과 반하는 것이다. 또한 지적할 중요한 오류는 대상논문은 손해의 개념을 오해하고 있다는 것으로, 자본거래의 개념을 회계학에서 차용하는 것과 같이, 세법상 익금의 상대개념인 損金을 손해로 파악하는 것으로 보인다. 그리고 주식의 의의와 관련하여서도 지배권으로서의 주식의 의의를 沒却하고 있다. 이 사건 지배권 변동을 초래하는 경우로 미국법에 의하면 적정가로 발행했다 하더라도 무효가 되는 것이다. 그리고 이사는 선관의무와 충실의무에 의하여 보다 많은 자금이 유입되도록 할 의무가 있음을 간과하였다는 비판도 받겠다. 결론적으로 본고는 전환사채의 저가발행으로 회사에 손해가 발생한다는 명제가 ‘회사법적 시각’에서 정당한 법리임을 究明코자 하였다. * 논문접수 : 2006. 8. 29. * 심사개시 : 2006. 9. 4. * 게재확정 : 2006. 9. 22.