상가의 업종제한규정의 효력 및 그 변경절차

신축상가를 분양하는 분양자는 그 분양계약에 수분양자의 업종제한약정을 포함시키는 경우가 대부분인데, 이러한 업종제한약정은 그 후 상가의 관리단(‘상가번영회’라고 칭하는 경우가 많다)의 관리규약으로 규정되는 경우가 통상이다. 상가의 업종제한규정에 대한 효력이 수분양자의 특정승계인이나 임차인에게 미치는지에 관하여 종전에는 많은 논란이 있었지만, 판례는 ‘묵시적 동의에 의한 단체법적 질서에의 편입이론’이나 ‘관리규약설’에 따라 그 효력을 긍정하고 있다. 수분양자의 특정승계인 등이 업종제한규정의 존재를 몰랐다는 이유를 들어 업종제한약정의 준수의무를 회피하려는 시도가 최근 늘어나고 있다. 업종제한규정의 부당한 확장도 경계하여야 할 것이지만, 위와 같은 사유가 손쉽게 인정되어 업종제한을 회피할 수 있다면, 판례에 의하여 확립된 업종제한규정의 효력이 그대로 무너지는 결과가 된다. 따라서 수분양자의 특별승계인(특정승계인)이나 임차인에게 분양 계약상 업종제한약정의 존재에 관한 ‘악의’ 또는 ‘중과실’이 있음을 입증한 경우에는 그들에게 업종제한약정의 효력이 미친다고 보아야 한다. 업종제한규정의 위반자에 대한 영업금지청구 등의 청구가 가능하다는 것이 판례로 확고하게 확립되자, 이제는 분양자의 승낙 또는 상가자치회나 관리단 등의 결의에 의하여 업종제한규정의 변경을 시도하려는 움직임이 나타나고 있다. 이에 대하여 대법원은 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하는 것은 기본적으로 수분양자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다는 점을 고려하므로, 소유권을 분양받은 수분양자의 독점적 권리가 입점상인 등은 물론 ‘분양자’에 의해서도 함부로 침해되어서는 아니 됨을 판시하고 있다. 이는 업종제한 약정에 기하여 인정된 재산권이 그 후 손쉬운 변경절차에 의하여 함부로 침해되서는 안 된다는 점을 강력하게 시사하고 있는 것이다.