공법상 계약에 관한 소고 : 직업능력개발훈련 위탁계약과 훈련과장 승인 여부의 법적 성질에 관하여

행정주체가 체결하는 계약중 어느 범위까지를 공법상 계약으로 보아 행정법의 연구대상으로 할 것인가는 비권력행정, 급부행정이 증가된 오늘날에 있어서는 점차 중요한 문제로 부상하고 있다. 그러나 공법상계약을 행정수단으로 하는 경우 “합의는 법을 만든다”(consensus facit legem) 또는 “합의는 법에 이긴다”(con-ventis vincit legem)라는 법언과 같이 공법상의 계약이 법령의 근거 없이 성립될 수 있고, 다만, 공법상의 계약은 그 공공성으로 말미암아 사법상의 계약과는 달리 계약자유의 원칙이 그대로 인정될 수는 없다고 보는 것이 일반적 이다. 즉, 공법상의 계약은 ⓐ 법령에 이를 금지하는 특별한 규정이 없는 경우에, ⓑ 비권력적 행정작용의 분야에 있어서 ⓒ 법령에 위배되지 아니하는 범위내에서 성립될 수 있다고 보는 것이 통설이다.공법상계약을 위와 같이 법적 근거가 없어도 성립할 수 있다고 보면 법치행정의 원칙이 계약행정의 원칙으로 대치될 위험이 있고, 또 계약을 빙자하여 국민의 권리이익을 침해하였을 때 이에 대한 구제방법이 결여될 수도 있다. 행정주체와 국민사이에 법적 근거 없이 성립하는 계약이 있다면 그 계약에 공법적 효과를 부여할 수 없기 때문에 이는 사법상 계약이라고 보아야 하지 않을까 생각된다. 따라서 공법상 계약은 그 공공성과 공법적 효과 때문에 직접적이든 간접적이든 법적 근거(성문법적 근거나 행정관습법 판례법 등 불문법적 근거)를 요한다고 볼 것이다. 그래야 법적 근거를 가진 계약이 체결되기 전의 계약체결 결정이나 체결된 계약의 일방적 취소를 행정처분으로 보아 행정청의 재량권 남용에 대한 통제를 가능케 하고 또 이에 대한 권리이익을 침해당한 상대방이나 제3자에게 행정쟁송 제기를 허용할 수가 있게 된다. 공법상계약에 법적 근거가 필요 없다면 이러한 법적 근거가 없이 체결되어지는 계약의 체결 결정이나 계약취소에 행정처분으로서의 성격을 부여할 수는 없을 것이다. 이러한 필요성에 대응하여 뒤에서 보는 분리가능한 행위의 이론이나 2단계이론이 등장하였던 것이다. 또 실제로도 법적 근거 없이 성립하는 공법상계약은 그 예가 없는 것 같다. 직업능력개발훈련 위탁계약은 공법상계약이고 그 전제로써 훈련과정 승인여부에 관하여서는 아직 판례, 학설이 없으나 이를 행정처분으로 보아 그 처분성을 인정함이 타당할 것이다. * 논문접수 : 2006. 5. 30. * 심사개시 : 2006. 6. 2. * 게재확정 : 2006. 9. 21.