우선주에 관한 정관규정의 삭제와 종류주주총회의 법리 연구대상 : 대법원 2006.1.27. 선고 2004다44575, 44582 판결

연구대상 판결의 사안에서 피고 회사의 정관변경에 이해관계를 갖는 우선주주는 정관 변경 등의 무효확인을 청구하였다. 피고 회사가 기존 우선주주가 가지는 권리의 내용을 변경하는 정관변경(제1 정관변경)을 하였지만, 바뀐 정관에 규정된 우선주를 발행하지 않았고, 이 정관규정을 삭제하는 정관변경 (제2 정관변경)을 하였다. 이에 제1 정관변경으로 우선주의 취득을 기대하였던 우선주주인 원고는 자신에게 유리한 정관규정이 우선주주들의 종류주주총회도 개최되지 않은 채 변경되었음을 이유로 일반주주총회결의의 불발효 또는 정관변경의 무효를 확인 청구하였고, 피고는 반소로써 제1 정관변경의 효력을 다투었다. 제1, 2심 법원은 일반주주총회 결의의 불발효를 확인하였으나, 대법원은 불발효의 개념을 불필요한 것으로 판단하고 정관변경에 대한 무효확인을 하였다. 대법원은 종류주주총회 결의가 필요한 경우와 종류주주총회의 결의가 없는 경우 확인청구의 대상에 관하여 판단하였는데, 종류주주총회가 필요한 경우를 구체화하였다는 점에서 의미를 가진다. 그러나 제2 정관변경이 원고 주주에게 불리하다는 판단에는 동의할 수 없다. 제1 정관변경이 도입한 전환형 우선주는 전혀 발행되지 않았기 때문에 제2 정관변경은 전환형 우선주를 소유하지 아니한 우선주주에게 어떠한 손해도 미칠 수 없다. 장래 전환형우선주를 취득할 수 있는 지위를 박탈한 것이 불리하다는 결론은 종류주주총회에 관한 상법 규정이 이러한 지위까지 보호하는 것은 아니라고 보기 때문에 타당치 않다. 한편, 대법원은 종류주주총회의 결의가 없는 경우 확인청구의 대상에 관하여 정관변경에 관한 일반주주총회 결의의 불발효는 확인할 필요가 없고, 정관변경의 무효를 확인하면 족하다고 보아 학설에서 주장되던 불발효의 개념을 인정하지 않았다. 그러나 불발효의 개념은 상법 학자와 민법 학자뿐만이 아니라 법원이 이미 사용하여 온 개념이고, 종류주주총회 결의 없는 일반주주총회 결의의 효력을 설명하는 데 필요하다. 불발효의 개념이 주주총회 결의 효력의 한 유형으로 인정된다면 그에 대한 확인은 당연히 필요하며, 종류주주총회의 개최를 촉구한다는 의미에서 불발효 확인 판결도 필요하다. 또한 우선주주에게 불리한 신주발행이 이사회에서 결의되었지만 아직 신주는 발행되지 않은 경우처럼 이사회 결의의 불발효 상태에 대한 확인을 구할 필요가 있다는 점에서 불발효의 개념이 필요하며 이는 확인청구의 대상이 되어야 한다.