이유제시하자의 치유와 처분사유의 추가,변경 -독일법과의 비교연구-

행정청이 행정처분을 발급할 때 부과되는 이유제시는 형식적 측면과 실체적 측면으로 구분된다. 이유제시가 행정절차법 제23조에서 요구하는 형식요건을 충족시키지 못하는 경우에는 형식적으로 하자 있는 행정처분이 되어 위법하게 된다. 이러한 형식적 하자의 치유가능성의 시간적 한계에 대하여 논란이 되고 있으나 행정심판절차는 넓은 의미의 행정절차에 해당하기 때문에 허용된다고 할 것이다. 또한 이유제시의 형식적 하자가 있는 경우에 이를 이유로 법원이 행정소송에서 취소할 수 있는지 논란이 되고 있으나 다시 행정절차를 거친다고 하더라도 동일한 결정이 나온다는 것이 명백한 경우에는 소송경제 및 행정의 효율성의 관점에서 이를 부정적으로 보는 것이 타당할 것이다. 한편, 이유제시가 형식적으로 적법하나 내용상으로 하자가 있는 경우 이를 행정소송절차에서 내용상으로 타당한 이유로 대체하거나 변경하는 것이 가능한지, 즉 처분사유의 추가․변경의 허용성의 범위가 문제가 되고 있다. 우리 판례는 “기본적 사실관계의 동일성”을 기준으로 모든 행정처분에 있어서 처분사유의 추가․변경을 아주 제한적으로 인정하고 있으나, 여기서는 기속행위와 재량행위로 구별되어야 할 것이다. 기속행위에 있어서는 규율내용이 객관적으로 법에 상응하는지가 결정적이며, 이유제시의 내용적인 타당성 여부는 행정처분의 적법성에 원칙적으로 영향을 주지 않기 때문에 처분사유의 추가․변경이 폭넓게 인정된다. 반면, 재량행위에 있어서는 이유제시의 내용적인 타당성 여부는 행정행위 의 적법성 판단에 결정적인 역할을 한다. 재량처분에 있어서 중심적인 재량고려의 변경이나, 재량고려의 완전한 교체 및 불행사된 재량고려의 추완은 재량처분의 동일성을 변경하기 때문에 허용되지 않는다. 처분사유의 추가․변경을 통하여 행정처분의 동일성이 변경되어 새로운 처분이 존재하는 경우에는 원고는 이를 안 지 60일 이내에 소의 변경을 신청할 수 있으며(行政訴訟法 제22조 제1항), 이 경우 법률에서 요구하는 행정심판절차를 거칠 필요가 없다(行政訴訟法 제22조 제3항).