사법적 검토의 재검토:헌법재판과 비지배적 상호성
Reconsidering Judicial Review:Constitutional Adjudication and Reciprocal Nondomination
곽준혁(고려대학교)
40권 5호, 81~110쪽
초록
이 논문의 목적은 사법적 검토(judicial review) 또는 헌법재판에 대한 현재적 의미는 헌법재판을 둘러싼 법학자의‘해석의 문제’와 정치학자의‘주체의 문제’를 일관되게 해결할 수 있는 정치적 원칙에서 찾아야한다는 것을 밝히고, 법의 안정성을 상 실하지 않으면서도 민주주의의 변화추동력과 규범적 내용을 적극적으로 실현하고 발전시킬 수 있는 헌법재판의 조정원칙으로 비지배적 상호성을 제시하는 것이다. 최근 헌법재판소의 정치사회적 역할을 놓고 벌어진 논쟁이 기본권 보장과 입법권과의 관계를 포함한 정치문제까지 확장되었지만, 민주주의와 헌정주의의 긴장관계를 넘어 헌법재판제도가 어떤 정치적 원칙을 통해 구체화되어야 하는지를 근원부터 면밀하게 검토하면서 동시에 이러한 정치적 원칙을 구현하기 위한 제도적 구상을 제시하는 수준에는 이르지 못했다. 이러한 문제의식에서 이 논문은 크게 두 가지 과제를 수행한다. 첫째, 사법적 검토에 대한 최근 논의를‘해석의 문제’와‘주체의 문제’에 초점을 맞춰 살펴보고, 전자의 자유주의적 경향성과 후자의 공화주의적 지향성이 개인의 자율성과 공공선의 조화라는 현대 민주주의의 일반적 요구를 충족하기에는 충분하지 못하다는 점을 지적한 후, 사법적 검토 자체의 존재타당성과 현대민주주의의 일반적 조건을 충족시켜줄 수 있는 하나의 틀로 자유주의적 공화주의를 제시한다. 둘째, 아테네 민주주의의 비합법성 기소(grapheparanomon)를 시민적 참여와‘반편견의 원칙’의 결합으로, 로마 공화국의 원로원 동의(auctoritas patrum)와 호민관의 거부권(intercessio & iusauxilii)을 대표의 탁월성과‘동의의 원칙’의 결합으로 설명하고, 이러한 결합을 가능하게 한 사법적 검토 또는 헌법재판의 핵심내용을‘비지배적 상호성’으로 정리한 후, 이러한 비지배적 상호성에 기초 한 헌법재판의 제도적 틀을 시민의 사회적 권리를 보장하면서 시민의 민주적 견제력을 높일 수 있는 헌법재판으로 구체화한다.
Abstract
The authority of the constitutional court to declare laws unconstitutional remains as troubling today as when first introduced in a chain of political dispute regarding the presidential-impeachment case. But the question of how constitutional adjudication actually embodies a set of constitutional conditions under which provisions for minority and individual rights ties with dynamics of democratic change is still unanswered. By examining together a variety of arguments about judicial review, this paper aims to offer reciprocal nondomination as a political principle through which the constitutional court can actualize the best probable combination between constitutionalism and democracy. Specifically, I develop two arguments. First, juxtaposing judicial activism inclined to liberal constitutionalism with judical passivism interwoven with populist constitutionalism, I claim that through liberal republicanism, democracy and its substantive principles can better embrace the issue of minority and individual rights. Second, taking graphe paranomon in the Athenian democracy as a mixture between civic participation and ‘the principle against bias’on the one hand and auctoritas patrum with intercessio in the Roman republic as a combination of public distinction with the principle of consent on the other hand, I argue that reciprocal nondomination may provide us with a regulative principle by which constitutionalism and democracy complement one another without losing their core values, such as minority and individual rights on the formal side and social rights and democratic contestability on the latter side.
- 발행기관:
- 한국정치학회
- 분류:
- 정치외교학