구성요건적 고의의 구체성과 법정적 부합설의 '고의 전용'이론 비판

대법원판례와 일부학설은 소위 법정적 부합설에 따라 방법의 착오의 경우에도 고의의 전용을 통하여 인식하지도 않은 결과발생에 대하여 고의기수를 인정한다. 그러나 사실적으로 존재하지도 않는 인식을 있는 것처럼 의제하여 행위책임형법에 반할 수 있다. 특히 과거에 경시하였던 피해자의 권리와 인권이라는 관점에서 보면 더욱더 그러하다. 일반적인 방법의 착오 사례는 물론이고, 병발사례의 경우에 행위자가 의도하였던 애초의 피해자는 전혀 법적 보호를 받을 수 없어 ‘피해의 결여’가 문제되며, 고의범의 피해자로 의제되는 입장에서는 ‘피해의 과잉’도 발생한다. 고의전용이론은 범죄자에 대한 엄벌이나 형사정책적 처벌의 필요성을 강조하는 입장으로 이해될 수도 있을 것이다. 그러나, 범죄자처벌의 요구도 죄형법정주의와 책임주의의 한계 내에서 허용될 수 있을 뿐이다. 형법 제13조 “죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다”고 하는 고의에 대한 한계규정을 진지하게 받아들이면, 발생한 사실에 대하여 인식조차 없는 방법의 착오에서 고의기수를 인정하는 일부학설과 대법원판례는 분명 문제가 있다.나아가 통설과 판례가 수용하고 있는 범행지배설의 관점에서도 방법의 착오에서 발생한 결과에 대하여 범행지배를 수긍하기는 곤란하다. 객관적 사건의 진행과정에 대한 장악이 흠결되어 있으므로 방법의 착오에서 발생한 사실에 대하여 고의정범의 책임을 가할 수 없다는 것이다. 이 점에서 교사범이나 방조범 같은 협의의 공범과 정범의 착오론이 상이할 수도 있을 것 같아 보인다. 고의전용을 부정하더라도, 미필적 고의나 택일적 고의에 대한 해석, 객체의 총체성에 대한 인식, 미수범처벌규정 등을 통하여 충분한 처벌을 확보할 수 있다. 고의전용이론의 재검토가 요청된다. * 논문접수 : 2006. 9. 27. * 심사개시 : 2006. 10. 4. * 게재확정 : 2006. 10. 27.