외교행위에 대한 헌법적 통제의 주요 문제

국가들 사이의 상호 의존성이 심화됨에 따라 조약 체결과 같은 정부의 외교적 의사결정이 가져오는 국내적인 파장이나 영향력이 점차 증대하고 있다. 아울러 기본권이나 인권에 대한 인식이 제고되면서 개인이 국가의 외교적 의사결정에 대하여 법적인 도전을 하는 사례도 늘어가고 있다. 이러한 사안을 다룸에 있어서 ‘외교’나 ‘외교행위’를 여타 국내 행정행위와 달리 볼 필요가 있는지가 문제된다. 외교 또는 외교행위란 본질적으로 국가들간의 관계를 다루는 행위이며, 원래 국내영역이 아닌 국제영역에서 의미와 효과를 가지며, 법적이기 보다는 종종 추상적이고 막연한 수사로 나타난다. 그러나 이러한 외교행위도 국내적인 의사결정으로 파악될 수 있으며 특히 기본권의 제약과 같은 결과를 가져올 때 국내법적으로도 유의미해지게 된다. 이때에는 문제가 된 외교행위에 관하여 헌법적 정당성을 확보하거나 초헌법적인 변명을 제시할 수 있어야 한다. 외교행위를 국내법의 틀과 언어에서 이해하려고 할 때 그러한 외교행위의 국제영역에서의 성격과 특수성이 도외시될 수 있다. 우리 헌법재판소는 외교행위라는 개념을 인정하거나 그 특수성을 감안하기 보다는 이를 국내법적인 관점에서 바라보고 문제의 행위가 국가권력의 행사인지에 초점을 두고 있다. 또한 국제법에서 말하는 ‘自己執行’(self-executing)이나 ‘直接 適用’(directly applicable)과 같은 표현보다는 ‘공권력에 의한 處分’과 같은 헌법과 행정법의 언어도구로 외교행위를 분석하고 있다. 이러한 접근방법 자체가 어떤 근본적인 문제를 가진 것은 아니며 그 나름대로 기능을 하고 있지만, 모든 외교행위를 적절하게 설명하기는 힘들 수 있다고 본다. 외교행위를 독자적으로 정의하는 것은 기술적으로 어렵고 바람직하지 않다고 본다. 또한 외교행위 전체를 사법적 심사가 부적절한 ‘통치행위’로 간주하는 것도 수긍되기 어려울 것이다. 그러나 외교행위는 여타 국내적인 행정행위와는 다를 수 있다는 점이 이해될 필요가 있으며, 아울러 헌법재판소는 자기 자신도 결국 국내영역에서 작용한다는 한계를 감안해야 할 것이다. 외교행위를 국내법적인 관점에서 볼 수 밖에 없지만, 이러한 이해를 바탕으로 자신의 어떠한 결정이 가질 국제영역에서 어떠한 함의를 가지는지를 미리 짚어 볼 수 있다고 생각한다. 국민과의 관계에서 정부의 행동 준칙과 다른 정부와의 관계에서 정부의 행동준칙은 서로 다를 수 있으며, 국내법원은 후자에 관하여 판단하는 데에는 보다 신중하고 조심스러워야 할 것이다. 물론 이러한 점은 양자조약 특히 계약적 성격을 가진 조약을 둘러싼 분쟁에서 특히 강조되어야 하며, 인권이나 환경과 같은 문제를 다루고 있는 입법적 성격의 다자조약의 해석 분쟁에서는 다른 태도가 필요할 것으로 본다. 그리고 ’통치행위‘라는 용어보다는 ’국가간의 사안‘(inter-State issues)/'외교사안'/’외교행위‘ 및 ’외교정책 사안‘(foreign policy issue)과 같은 용어를 사용하는 것이 적절하다고 보며, 이러한 사안에 대해서는 사법부가 “정치적인 문제”라는 이유로 심사를 자제하기 보다는 가능하다면 보다 적극적으로 대통령의 재량범위가 어디까지인지를 밝혀주는 것이 바람직하다고 생각된다. 위와 같은 조약이나 외교행위에 관한 사안을 다룸에 있어서는 하나의 법체계가 아닌 여러 법체계 사이의 관계를 다루고 이해하려는 국제법의 시각이 보다 포괄적이고 균형된 안목을 제시할 수 있다고 본다. 그리고 다른 한편으로는 조약의 자기집행성이나 직접적용성, 국가행위이론(Act of State doctrine) 등과 같이 당초 국내적인 논쟁에서 기원한 이론이 국제법에 영향을 준 것과 같이 외교나 조약에 관한 국내적인 논의가 역으로 국제법 논의를 더욱 풍부하게 해 줄 수도 있다고 본다.