부동산 이중양도에 관한 판례의 법리적 검토

판례는 제3자의 이익을 고려할 수밖에 없는 경우에는 제746조를 적용하지 아니하고 부당이득이나 손해배상으로 급부관계를 청산할 수밖에 없다. 그러므로 제746조를 적용하면서 불법성비교론을 인용하는 것은 근거 없는 虛構라고 생각된다. 5. 結 言 판례가 이중양도를 반사회적 행위로서 평가하는 것은 그 행위의 효력을 부정하기 위함인데 그 방법으로서 민법 제103조→제746조를 적용하여 해결하는 것은 제1양수인 보호라는 면에서는 일리가 있으나 반사회적으로 평가한 것은 과도한 판단이다. 또한 반사회적인 명의신탁에 대해서나 舊국토이용관리법상의 허가지역 내에서의 허가 받지 아니한 거래는 국가의 투기를 억제하려는 토지정책과 직접 관련되어 있고 이를 방치할 경우 사회적으로 만연될 수 있으므로 당연히 반사회적인 것으로 평가할 만한데도 그렇게 하지 않은 이유는 부당이득에 의한 청산관계를 고려한 것 때문이라고 생각한다. 이에 반하여 이중양도는 판례와 반사회적인 것으로 다루지 아니하여도 문제 될 것이 없는데도 그렇게 평가하는 것은 지나치다고 보이고 법적인 규제의 면에서 불균형하다고 할 수밖에 없다. 판례가 이중매매에 관하여 법리적으로 論理的인 障碍가 많은 길을 택한 것은 처음부터 문제가 있었지만 이제는 자유경쟁이 고도화한 사회에서 이러한 판례의 태도를 고수하는 것은 어느 면으로 보나 설득력이 없다. 나아가 민법의 單純性 때문에 법질서가 추구하는 가치에 반하는 다양한 행위에 대하여 그 효력을 부인하는 규정들이 적절하게 갖추어지지 못하였다는 점을 고려하지 않으면 안 된다. 이러한 불합리한 면을 해결하기 위하여 학설에서는 여러 가지 해석론을 전개하고 있는데 아래에서는 그에 관해 살펴보기로 한다.