채권자대위소송에 대한 새로운 이해

대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 이전까지는 채권자대위소송의 기판력은 채무자 에게 미치지 아니한다고 보고 있었는데 위 전원합의체 판결에서 어떠한 사유로든 대위소송이 계속 중 인 사정을 알게 된 채무자는 대위소송의 확정판결의 기판력을 받는다는 입장으로 선회하였으며, 민사 소송법학자들의 通說이 되고 있다. 그리고 이 판결의 영향으로 채권자대위소송의 계속 중 채무자가 제 3채무자를 상대로 별소를 제기하더라도 重複提訴에 해당된다는 이유로 却下判決을 선고하고 있다. 필자가 이 논문을 통하여 통설․판례와 입장을 달리하여 주장하고자 하는 큰 줄거리는 ① 채무자가 어떤 경위로든 채권자대위소송의 係屬事實을 알고 있는 경우에는 대위소송의 기판력이 미치는 것으로 보고 있는데 대해서, 채무자가 제3채무자에 대한 채권자로서 권리를 행사할 수 있는데도 불구하고 별 소 제기는 물론이고 참가 등의 방법을 통하여 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 기판력이 채무 자에게 확장된다고 해석하는 것이 信義則에 부합한다는 점과 ② 채무자가 제3채무자에 대해 독자적으 로 권리행사에 나선 경우에는 채권자가 이미 대위소송을 제기한 상태라 하더라도 법정 소송 담당 사유 는 종료하고, 대위소송의 형태가 제3채무자로 하여금 채권자에게 직접 이행을 청구하는 경우에는 채무 자가 대위소송에 참가에 따라 청구취지를 채무자에 대한 이행으로 변경하여야 하고 채무자가 채권자 자신을 詐害하기 위해 참가한 것이라면 사해방지를 위한 獨立當事者參加를 하여야 하며, 채무자가 별 소를 제기한 경우에는 소송 담당 사유가 소멸하였음을 이유로 소각하여야 한다(물론 병합신청을 하여 사해방지소송으로 독립당사자참가할 수도 있다)는 두 가지에 있다. 이렇게 해석하지 않는다면 ⓐ 旣判 力과 관련하여서는 불실소송을 수행한 채권자가 자신의 책임을 벗어나기 위해 채무자가 소송을 올바르 게 고쳐 행할 수 없는 단계에서 소송고지 등을 통해 대위소송의 계속사실을 알려 기판력이 미치도록 할 위험성이 있을 것이며, ⓑ 重複提訴와 관련하여서는 법정 소송담당이라는 해석이 오로지 채무자의 권리 행사와 다른 채권자의 권리행사를 막는 부역할밖에 하지 못하게 하는 엉뚱한 역할을 할 뿐이기 때문이다.