헌법과 법시스템 및 정치시스템 : 헌법진화와 유럽헌법(Ⅰ)
Verfassung und Rechts- oder Politiksystem : Verfassungsevolution und Europische Verfassung(Ⅰ)
은숭표(신라대학교)
8권 2호, 235~268쪽
초록
유럽의 민주주의 이해는 착상적인 차원에서 실질적으로 이해되는 국민의 자체지배의 의미에서 민주주의 개념의 방향전환을 요청한다. 이것은 유럽차원을 위한 숙고의 결과이다. 우리는 이것을 어떻게 이해해야하는가? 여기서는 이것을 루만의 시스템이론을 수단으로 대답해보려 시도하고자 한다. 헌법이 있어야만 한다는 사실은 법적 해석에서는 법 효력의 논증필요성을 가지고 논증되었다. 하지만 이것은 헌법효력의 논증이라는 보다 광범위한 문제로 이어졌다. 그런 다음 또한 그것은 단지 “축제적 선언”을 통해서 대답되었다. 유럽적 의식 하에서는 헌법은 법시스템의 설비로 간주될 뿐만 아니라, 진정 특히 정치시스템의 설비인 것으로 간주된다. 또한 이런 사실은 정당성을 갖는다. 그럼에도 불구하고 정치시스템과 법시스템은 서로 상이한 시스템들이고 그리고 또한 그런 것으로 남아 있다. 문제의 법적 고착화를 위한 노력의 허사와 함께 동시에 그 자리에 법과 정치의 구조적 연결 가능성의 한계 즉 이런 진화적으로 고도로 비개연적(불확실한)인 기제의 성과한계가 표시된다. 그러나 구조적 연결이란 개념은 그 개념이 부담 한계를 그리고 고유한 비-기능을 동시에 설명할 수 있도록 선택되었다. 그 개념이 연결되는 시스템들의 정체성과 자율성을 폐기시키지 않는다. 그리고 또한 그 시스템들을 비-대칭적인 위계적 순위질서화하지 않는다. 이 문제를 위해 하나의 통일성 도식 하에 종국적 사유를 구한다는 것은 허사가 될 것이다. 법시스템과 정치시스템의 기능적 구분은 한 면이나 혹은 다른 면에서 통제할 수 있는 것이 아니다. 정치시스템이 고유의 자체준거 문제를 헌법을 통해 해결한다면, 그러니까 그것은 정치시스템이 법을 이용하는 셈이다. 그 역도 마찬가지다. 그러나 이런 사실은 단지 시스템들이 융합되지 않기 때문에가 아니라 즉 그것들이 사소한 범위 내에서라도 교착하지 않기 때문에가 아니라, 정치시스템이 타체준거에 의해 즉 다른 기능시스템을 요청하는 것을 통해 법시스템을 이용할 수 있기 때문에 기능을 한다.
Abstract
Verfassung und Rechts- oder Politiksystem : Verfassungsevolution und Europische Verfassung(Ⅰ)Eun, Soong-PyoDas europische Demokratieverstndnis verlangt auf der konzeptionellen Ebene eine Abkehr von einen Demokratiebegriff im Sinne der Selbstherrschaft einens materiall verstandenen Volkes. Dies ist eine Konsequenz der berlegungen fr die europische Ebene. Wie knnte man es erklren? Hier versucht ich darauf zu beantworten mit Systemtheorie Niklas Luhmann's.Daß es Verfassungen geben muß, wird in der juristischen Interpretation begrndet mit der Notwendigkeit, die Geltung des Rechts zu begrnden. Das fhrt aber nur weitere Fragen nach der Begrndung der Geltung des Verfassungsrechts. In europischen Bewußtsein gelten Verfassungen nicht nur als Einrichtungen des Rechtssystems, sondern auch, ja vor allem, als Einrichtungen des politischen Systems. Rechtssystem und politisches System sind und bleiben jedoch verschiedene Systeme.An dieser Stelle zeigt sich mit der Vergeblichkeit der Bemhungen um eine rechtliche Fixierung des Problems zugleich die Grenzen der Mglichkeit einer sturukturellen Kopplung von Politik und Recht, also die Leistungsstrange dieses evolutionr hoch unwahrscheinlichen Mechanismus. Der Begriff der strukturellen Kopplung ist so gewhlt, daß er seine Belastungsgrenze, also sein eigenes Nichtsfunktionieren, miterklrt. Wenn das politische System die Probleme der eigenen Selbstreferenz durch Verfassung lst, benutzt es also das Recht. Und umgekrt gilt auch. Das kann aber auch nur deshalb funktionieren, weil die Systeme nicht bereinstimmen, weil sie nicht im geringsten Umfange berlappen, sondern das politische System sich des Rechtssystems per Fremdreferenz, also durch Inanspruchnahme eines anderen Funktionssystems, bedienen kann.
- 발행기관:
- 한국비교공법학회
- 분류:
- 법학