대법원의 명령ㆍ규칙심사권의 의미와 한계

현행 헌법 제107조 제2항의 “최종적”이라는 문구에 따라, 재판소원이 배제되어 있는 현행법하에서 명 령ㆍ규칙에 대한 심사권은 대법원과 헌법재판소에 분장되고 있다. 그런데 최근 대법원이 이른바 처분적 행정입법의 항고소송 대상성을 인정한 바 있다. 또한 대법원의 행정소송법 개정의견은 항고소송의 대상을 종래의 협의의 처분 내지 행정행위에 국한하지 않고 - 권 력적 사실행위 및 - 행정입법으로까지 확대할 것을 예정하고 있다. 이러한 상황은 단순히 대법원에 의한 사법심사의 범위확장에 그치는 문제가 아니라 사법작용의 본질 에 대한 심각한 검토를 필요로 하는 것이라고 할 수 있다. 특히 이러한 대법원 판례 및 행정소송법 개 정의견은 헌법재판소와의 권한다툼, 즉 명령ㆍ규칙에 대한 헌법소원을 둘러싼 갈등을 배경으로 하는 것이라고 볼 때 더욱 그러하다. 집행부의 행정입법 정립권한은 집행부의 고유권한이 아니라, 현대 행정국가화 경향에 따라 법률집행 의 신속성과 탄력성 및 능률성의 확보라는 측면에서 불가피하게 입법자(Gesetzgeber)로부터 위임된 예 외적인 권한이다. 그러므로 현행 헌법과 행정법체계는 구체적인 행정행위의 기준이 되는 (명령ㆍ규칙과 같은) 행정입 법과 그 집행작용인 행정행위를 각각 발령 주체, 요건, 절차 및 효과 면에서 구별하고 있다. 따라서 행 정입법의 하자와 그에 대한 통제도 이에 상응하여 행정행위와는 다를 수밖에 없는 것이다. 그럼에도 불구하고 대법원의 판례 및 행정소송법 개정의견과 같이 행정입법과 행정행위를 동일하게 취급하는 것은 법의 객관성과 공정성 확보를 위해 법규범의 정립행위와 그 구체적인 집행행위의 구별 을 전제로 하는 법치주의의 요청 내지 그에 기초한 현행(공)법체계의 근간을 뒤흔드는 일이 될 것이다. 더욱이 이른바 처분적 행정입법의 항고소송 대상성을 인정하는 대법원 판례는 법규범의 ‘처분성’을 헌법소원의 요건인 기본권침해의 직접성 및 행정행위의 처분성과 동일시하는 혼란을 보이고 있다. 본 논문에서는 관련되는 대법원 판례 및 헌법재판소 판례들을 비판적으로 분석하면서 관련되는 헌법 이론 및 행정법이론들과의 정합성을 검토해 보고자 한다. 다만 개별적 판례의 분석과 정리보다는 전체 적인 판례의 태도, 그리고 이와 상치되는 헌법이론 및 행정법이론들의 충돌을 확인하고 이를 해소시키 는 방법에 대해서 모색하고자 한다.