基本權侵害危險性에 관한 小考 - 憲法訴願請求要件과 관련하여

헌법재판소는 기본권침해위험성을 헌법소원청구요건으로 제시하고 있다. 그러나 그 이론적 체계는 아직 정립되고 있지 못하다. 기본권보호범위의 확장인지, 기본권침해의 확대인지, 그리고 헌법소원청구요건인 직접성, 현재성, 자기관련성, 권리보호이익 등 기본권침해의 법적 관련성과의 관계 등에 관한 문제가 있다. 이러한 문제의식에서 본고에서는 기본권침해위험성에 대한 이론적 체계를 정립하려 시도하였다. 필자는 기본권침해위험성이란 기본권의 보호범위, 제한과 침해를 모두 포괄하는 새로운 기본권이론인 “기본권의 사실적 제한”으로 보았다. 또한 이러한 전제하에 헌법소원청구요건의 판단기준인 직접성, 현재성, 자기관련성 등 기본권침해의 법적 관련성기준과 구별하여야 한다고 주장하였다. 사실적 제한의 범주에 속하는 기본권침해의 가능성과 위험성도 침해의 강도에 따라 구별할 수 있음을 강조하였다. 그리하여 기본권침해위험을 대량위험과 개별위험으로 구별하였다. 전자의 대량위험의 경우 다양한 이해관계가 충돌하므로 공익의 관점을 고려한 비례의 원칙을 심사기준으로, 후자의 개별위험의 경우에는 사익충돌의 조정이 문제되므로 대량위험의 심사척도와 달리 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등을 기준으로 심사하는 구별실익을 주장하였다. 헌재는 소원청구요건판단에서부터 기본권침해위험성을 공권력행사의 정당성을 추정 받는 기본권의 법적 침해의 범주로 포섭하기 위한 기교를 부리지 말아야 한다. 기본권의 사실적 제한의 한 유형으로 간주되는 기본권침해위험성에 대한 헌법소원을 청구하는 자의 바램은 헌법재판소재판관들이 본안판단에 적극적으로 임하여 사실적 기본권침해에 대한 정당성을 판단해 주는 것이다. 그래서 청구인은 헌법에 기대어 “소원”을 하는 것이다. “사법은 서비스가 아니다”는 권위주의 의식을 속히 탈피하여 법관도 국민의 공복이라는 겸허한 자세로 본안재판에 임하여야 한다. 그리고 본안판단에서는 기본권침해위험을 일반위험과 개별위험으로 구분하고 그에 상응한 심사척도를 기준으로 결정에 임한다면 소원청구인에게 적시의 효과적인 기본권보호를 도모할 수 있고, 공익과 사익의 조화를 이루는 기능적 권력통제를 할 수 있다.