근로자 채용시 사용자의 질문에 대한 제한 ― 독일의 상황과 논의 ―

Im vorliegenden Aufsatz wurde die gesetzlichen Regelungen, Rechtsprechung und Lehren in Deutschland über das vorvertragliche Rechtsverhltnis im arbeitsrechtlichen Bereich und insbesondere die Beschränkung des Fragerechts des Arbeitgebers bei der Einstellung untersucht. In Deutschland ist es umstritten, ob und inwieweit ein Fragerecht des Arbeitgebers beim Einstellungsgespräch besteht und welche Fragen des Arbeitgebers zulässig oder unzulässig sind. Dieses Thema wird als eins der wichtigen Rechtsprobleme beim arbeitsrechtlichen Anbahnungsverhältnis behandelt. Seit das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz(AGG) am 18. 08. 2006 in Kraft trat, ist es aktuell problematisch geworden, ob es eine Frage des Arbeitgebers bei der Einstellung als eine Diskriminierung oder eine Benachteiligung gegen das AGG gelten kann, da vom Anwendungsbereich des AGG nicht nur der bereits bestehende Arbeitsvertrag, sondern auch das Anbahnungsverhltnis betroffen ist. Nach der ständigen Auffassung des Bundesarbeitsgerichts und der herrschenden Ansicht in der Literatur werden die bestimmten Pflichten wie Aufklärungspflichten des Abeitgebers und des Bewerbers beim Anbahnungsverhältnis anerkannt. Sie finden ihre Rechtsgrundlage in der Rechtstheorie von Verschulden bei Vertragsabschluss, d. h. culpa in contrahendo, die sich durch die Rechtsprechung und die Literatur seit langem entwickelte. Diese Rechtstheorie wurde durch die Änderung des Bürgerlichen Gesetz im 2002 verankert, wobei gemäß § 241 Abs. 2 Bürgerliches Gesetzbuch(BGB) ein Schuldverhältnis auch durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, die Anbahnung eines Vertrags und ähnliche geschäftliche Kontakte i. S. d. 311 BGB entsteht. Wegen Verletzung der Pflichten beim Anbahnungsverhältnis kann ein Schadensersatzanspruch entstehen. Das Bundesarbeitsgericht erkennt das Fragerecht des Arbeitgebers grundsätzlich an, das von der Rechtstheorie von Verschulden bei Vertragsabschluss ausgeht. Wegen der Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers erfährt das Fragerecht des Arbeitgebers aber besondere Einschränkungen. Die Beschränkung des Fragerechts des Arbeitgebers leitet in der Judikatur und der Literatur aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Bewerbers gemäß § 2 Abs. 1 Grundgesetz und dem informationellen Selbstbestimmungsrecht als Konkretisierung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vom Bundesverfassungsgericht ab. Der Arbeitgeber hat ein großes Interesse daran, beim Vorstellungsgespräch möglichst viele Informationen über den Bewerber zu sammeln. Der Bewerber möchte hingegen seine Privatsphäre wahren und verhindern, dass der Arbeitgeber Informationen abfragt, die vor allem sein Privatleben und gerade nicht seine Qualifikation, Eignung und Leistungsfähigkeit betreffen. Daher bedarf es einer Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten. Nach der Rechtsprechung und der herrschenden Auffassung der Lehre kann ein Recht des Arbeitgebers zur Frage bei der Einstellung anerkannt werden, wenn er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an deren Beantwortung hat. Das ist der Fall, wenn die Beantwortung der Frage für den angestrebten Arbeitsplatz und für die zu verrichtende Tätigkeit selbst von Bedeutung ist und die Arbeitgeberinteressen die grundrechtlich geschützten Interessen des Bewerbers überwiegen. Das AGG untersagt Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität. Für die Unzulässigkeit einer Frage, die auf diesen Merkmalen nach dem AGG basiert, spricht insbesondere der Präventionsgedanke des AGG, nach §§ 2, 12 AGG regeln, dass Benachteiligungen wegen der Merkmale verhindert oder beseitigt werden sollen. Das Verhindern von Benachteiligung beginnt bereits vor den konkreten Verhandlungen und dem Vertragsabschluss, also bei der Stellenausschreibung und dem Vorstellungsgespräch. Die Rechtsprechung und die Lehren bejahen ein sogennates “Recht zur Lüge”, wobei der Bewerber auf eine unzulässige Frage des Arbeitgebers eine unwahre Antwort geben kann. Wenn der Bewerber eine ihm gestellte Frage unrichtig beantwortete, kann der Arbeitgeber grundsätzlich den Arbeitsvertrag wegen arglistiger Täuschung nach § 123 anfechten. Liegt aber eine unzulässige Frage vor, sind die Tatbestandsvoraussetungen der Anfechtung gemäß § 123 Abs. 1 BGB nicht erfüllt. Es ist in der Literatur umstritten, ob der Bewerber gegen unzulässige Fragen des Arbeitgebers Schadensersatz wegen Verletzung seines Persönlichkeitsrechts verlangen kann. Wird das Persönlichkeitsrecht durch Überschreiten der Grenzen des Fragerechts verletzt, ist der Arbeitgeber wegen positiver Vertragsverletzung oder nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsabschluss schadensersatzpflichtig. Die Fragen nach Krankheiten, Behinderung, Schwangerschaft, Vorstrafen, Gewerkschaftszugehörigkeit, Parteizugehörigkeit, Religion, persönlichen Lebensverhältnisse, früheren Tätigkeiten im Dienste des Ministeriums für Staatssicherheit in der ehemaligen DDR usw. des Arbeitgebers bei der Einstellung werden in der Praxis problematisch behandelt. In Korea werden die Rechtsprobleme im arbeitsrechtlichen Anbahnungsverhältnis bis jetzt weniger behandelt. Daher ist die Untersuchung über die betroffene Rechtslage in Deutschland betrachtenswert. Beispielsweise handelt es sich oft in der Praxis darum, ob Arbeitgeber den Arbeitnehmer wegen der falschen Angaben über den Lebenslauf bei der Bewerbungsphase kündigen darf. Nach der Rechtsprechung des koreanischen obersten Gerichtshofs ist die Kündigung in dem Fall wirksam, in dem Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht eingestellt hätte, wenn der Arbeitgeber die Wahrheit gewusst hätte. In Bezug darauf kann die Ansicht des Bundesarbeitsgerichts in Deutschland erwogen werden, wonach sich die Kündigung nicht auf falschen oder unterlassenen Angaben während der Vertragsverhandlungen stützt, sondern auf das Fehlen von Qualifikationsmerkmalen, sofern diese die weitere Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar machen.