상소기간 중 또는 상소 중 원심법원의 피고인 구속-대상결정 : 대법원 2007. 7. 10. 2007모460 결정-

상소기간 중 또는 상소 중 소송기록이 아직 원심법원에 있을 때 원심법원의 권한에 대하여 형사소송법 제105조와 형사소송규칙 제57조 제1항의 내용이 다르다. 형사소송법 제105조는 원심법원에 구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 권한만 부여한 반면, 형사소송규칙 제57조 제1항은 그 외에 피고인의 구속, 보석취소 권한까지 부여하였다.이 사건은 그 형사소송규칙이 형사소송법에 저촉되는지가 쟁점이다. 이 사건의 제2심 법원은 그 형사소송규칙이 형사소송법에 저촉된다고 판단하고 제1심 법원이 한 구속을 취소하는 결정을 하였는데 대법원은 그 형사소송규칙이 형사소송법에 저촉되지 않는다고 보고 제2심 법원의 구속취소 결정을 파기하였다. 이 점에 대하여는 헌법이 대법원규칙 제정권을 인정한 이유를 검토해 보아야 한다. 대법원규칙 중 법원 내부규율, 재판사무의 분배 등 사법부의 내부사항과는 달리 소송절차에 관한 사항은 법관뿐 아니라 소송관계인인 국민, 변호사, 검사를 구속하는 것이므로 본래 법률로 제정해야 할 성질의 것인데 단지 기술적, 합목적적 고려에서 대법원규칙으로 제정하도록 대법원에 권한을 부여한 것이다. 그러므로 사법부의 독자성이 강조될 것이 아니라 국회입법주의, 법률주의가 중시되어 규칙 제정은 법률에 엄격히 기속된다. 더더구나 구속이나 보석취소와 같은 피고인에게 가장 불리한 결정의 권한은 더 말할 나위가 없다. 대법원은 이 사건 결정에서 원심법원이 피고인을 구속할 필요성을 거론하고 있으나 그 ‘구속의 필요성’만으로 국회 입법 사항을 대법원규칙으로 정하여 운용할 수는 없다. 필자는 ‘구속의 필요성’에 대하여 재판진행을 위한 출석확보, 증거인멸 방지, 실형 확정에 대비한 집행확보의 면에서 검토해 보았는데 검토 결과는 그 필요성이 없거나, 필요성이 있더라도 무죄추정의 원칙상 무시할 수 없는 문제점이 있고 심급 간에 유무죄, 양형에 관한 결론이 다른 경우 심급제도의 취지에도 어긋나게 되는 문제점이 발견되었다. 일본의 제도는 우리나라와 유사하면서도 몇 가지 주목할 만한 차이가 있었다. 법률이 명확히 실질적 재구속인 보석취소를 원심법원의 권한으로 부여하고 있고, 상소제기 이후의 경우에는 법원규칙으로 정하도록 위임하고 있는데도 법원규칙은 법률규정과 명문상 상이한 규정을 두고 있지 않고 있는 것이다. 그러나 일본과 우리나라 법제간의 차이점을 고려하더라도 ‘원심법원의 피고인 구속’에 관한 한 일본 법원의 해석에 대해서도 합리적이라고 말할 수는 없다. 형사소송법 입법자는 분명한 의사로 피고인에게 가장 불리한 두 가지 경우 즉, 구속과 보석취소를 원심법원의 권한에서 명백히 뺀 것이다. 결국 형사소송규칙 제57조 제1항은 형사소송법 제105조에 저촉되므로 그 규칙은 개정되어야 한다.