영업양도의 개념과 판단기준-대상판결:대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다602 판결-

우리 상법은 영업양도에 관하여 제1편(총칙)의 제7장(영업양도)에서 원칙적으로 규정(제41조～제45조)하고 제3편(회사)의 제4장(주식회사) 및 제5장(유한회사)에서도 일부 규정(제374조 1항 1호, 제576조 1항)하고 있다. 그러나 제1편의 규정은 사실상 모두 영업양도 후의 법률관계를 규율하기 위한 내용이고, 제3편의 규정은 출자자들이 당초 예상하지 못하였던 기업의 구조변화로부터 이들의 이익을 보호하기 위하여 출자자 총회의 특별결의를 얻도록 한 것에 불과하다. 결국 상법은 영업양도의 개념과 그 판단기준에 대하여는 모두 해석론에 위임하고 있는 셈이다. 영업양도의 개념에 대하여 우리 판례는 차별적 내지 이분법적인 입장을 취하고 있다. 즉, 대상판결의 경우와 같이 영업용 재산(권)의 승계가 문제된 경우와 근로관계의 승계가 문제된 경우를 구분하여 영업양도의 개념을 각기 달리 정의하고 있다. 상법상의 영업양도와는 구별되는 노동법상의 영업양도 개념을 별도로 설정함으로써, 근로관계의 포괄승계를 통하여 근로자의 생존권을 보장할 수 있다고 판단하였기 때문이다. 그러나 노동법상의 영업양도가 성립하기 위하여서는 상법상의 영업양도에 필요한 요소에 더하여 인적 조직의 동일성이라는 요소까지 충족시켜야 하므로, 상법상의 영업양도는 될 수 있어도 노동법상의 영업양도는 될 수 없는 경우가 발생하여, 상법상의 영업양도 개념에 의하는 경우보다도 근로관계의 포괄승계를 인정할 수 있는 범위가 줄어들게 된다는 문제가 발생한다. 그리고 판례는 영업양도의 판단기준에 대하여는 ‘영업의 동일성 유지’라는 일반적인 기준을 확립하여 두고 있다. 그러나 구체적인 사건에서 이 기준을 적용하는 경우에는 그 내용의 불명확성과 추상성으로 인하여 전혀 실효성 있는 판단기준이 되어 주지 못한다. 실제의 소송에서 동일한 사실관계의 판단을 두고 하급심 법원과 대법원의 판단이 엇갈린 경우를 드물지 않게 발견할 수 있는 것도 이로 인한 것이라고 생각된다. 대상판결과 관련한 이 사건의 경우도 마찬가지다. 법원이 영업양도를 판단하는데 필요한 구체적인 판단요소를 보다 적극적으로 제시하여 주지 못하면, 영업양도 여부는 여전히 관련 당사자의 예측범위 밖에서 불안정하게 존재할 수밖에 없을 것이기 때문에, 판례의 이러한 태도는 영업양도와 관련한 법적 안정성에 심각한 문제를 초래할 우려가 있다.또한 대상판결이 영업양도의 여부를 판단함에 있어, 영업양도가 영업양도에 관한 채권계약을 전제로 한다는 점에 근거하여, 대상판결의 사안에서 명시적·묵시적 영업양도계약이 있었다고 볼만한 사정이 있는지의 여부를 중요한 판단 요소로 삼은 것은 영업양도제도의 본질에 비추어 타당한 태도라고 생각한다.