Das Liebesstrafrecht hinterm Berge des Feindstrafrechts

적대형법 산 너머의 사랑의 형법 김 일 수(고려대학교 법대 교수) 이 논문은 2007년 70세가 된 독일 Bonn대학교 법과대학 명예교수인 Gnther Jakobs가 주장한 敵對刑法의 형법이론학적인 배경, 생성, 발전, 현재의 논쟁상태를 주된 내용으로 삼은 것이다. Jakobs가 지칭한 대로전통적인 형법은 범죄인을 동료시민의 하나로 보고, 범죄도 시민사회의 그림자로 간주한다는 점에서 시민형법임에 틀림없다. 하지만 조직범죄와 테러범죄, 마약범죄 등에 효과적으로 대응하기 위하여 현재의 형법적인 대응조치들은 전통적인 시민형법의 틀에서 벗어나기 시작하여, 범죄인을 사회의 적으로 취급하는 경향을 띠기도 한다. 이 현상을 전통적인 시민형법의 범주에서 분리하여 설명하기 위한 도구로 사용하기 시작했던 Jakobs의 적대형법 개념은 2001년 9월 11일 미국뉴욕에서 일어난 대형 테러사건 이후, Jakobs 자신에 의해 공격적인 형법범주로 위상을 높이기 시작했다. 물론 필자는 이 같은개념의 일반화에 반대할 뿐만아니라 그것이 전통적인 법치국가형법의 이념적 틀을위태롭게 한다는 시각에서 그에대한 비판적 견해들을 이 글에서 제시했다. 더 나아가 과연 테러범들에 대해서는 사회부터의 고립과 배제 그리고 무해화 외에 다른인간성 회복과 사회복귀의 기회가 주어질 수 없는가라는 의문을 제기해 보았다. 결론적으로 그들도 인간존엄성의 주체이며, 법이 인간관계의 질서라면 그들도 이 관계의 공동체에서 배제될 수 없는 법공동체 구성원의 일부라는 사실을 부인할 수 없다는 결론에 도달했다. 이 관점을 극대화하는 형법철학적, 형법신학적 시각이 바로 사랑의 형법학이라는 점과 이 이념이 적대형법의 등장으로 야기된 형법학의 소용돌이를 진정시킬 수 있는 또다른 축의 대안이 될 수 있음을 강조했다.