일제강점초기(1909~1919년)의 累犯規定과 判例
Die R？kfallvorschriften und Rechtsprechung in Korea in der fr？en japanischen Besatzungszeit(1909~1919)
송문호(전북대학교)
34호, 73~96쪽
초록
오래 전부터 서구형법이론에서 중요한 관심사였던 (상습)누범의 문제에 대해, 서구법이 우리나라에 일제에 의해 일방적으로 수용되었던 초기의 법률과 판례를 분석해 봄으로써 서구근대형법의 일반원칙이 적용되었던 구체적인 과정을 실제 사례에서 확인하고 가능한 한 오늘날까지 어떠한 영향을 끼치고 있는지를 분석해 보고자 하였다. 당시 의용형법은 현행형법과 거의 유사할 정도로 누범에 관한 조선시대의 전통적 법률보다 형량이 매우 가벼워졌으며 법규정의 형식도 근대화되었었다. 그러나 일제강점초기 의용형법상 누범규정이 적용된 사실관계를 포함한 조선고등법원 판결은 몇 건밖에 남아있지 않으며, 의용형법 제56조의 적용에 있어 시간적, 장소적 효력에 대한 문제와 제58조 판결선고 후의 누범발각의 규정에 대한 문제가 거의 전부이다. 부족하나마 일제강점초기의 누범규정적용 실태를 살펴본 결과들을 간단히 요약해보면, 영사재판권의 속인적 효력인정에 관한 판례는 그 당시 제국주의 침략의 연장선상에서 사용되었던 사실상의 폭력을 은폐하려는 전형적이며 형식적인 법논리였다고 할 수 있다. 반면 죄형법정주의의 소급효금지원칙에 따른 행위시형법 적용원칙, 일반사면된 형을 전과로 누범가중을 할 수 없다는 원칙, 판결선고 후의 누범발각규정적용례 등은 표면적으로는 근대형사법원칙에 충실한 것들이며 당시 시대적 배경과 보안법의 정당성 문제, 칙령에 따른 대사면의 숨은 뜻과 오늘날 의문시되는 사면의 정당성 등 법내용의 정당성 여부를 별론으로 한다면 형식적 법논리는 오늘날의 법률, 판결과 매우 유사하며 경우에 따라서는 놀라울 정도로 일치한다. 이와 비슷한 맥락에서 현재의 누범규정과 판례의 형식적 법논리도 상당히 정교한 구조와 근거들을 가지고 있다. 그러나 누범의 가중처벌 자체에 대한 정당성이나 실효성 여부에 대해서는 아직 진지하게 검토해 보지 않았으며 오히려 아직까지 당연한 규정으로 받아들여지고 있다. 뿐만 아니라 현실에서 적용률이 미미하며 형사소송법상 피고인의 권리와 일사부재리의 원칙에 위배될 수 있는 형법 제36조 판결선고 후의 누범발각규정 또한 구시대의 유물로서 평가할 수 있을 것임에도 불구하고 구체적인 존폐논의도 없다. 그렇다면 누범가중처벌규정 자체에 대한 정당성의 문제나 누범발각규정의 존폐문제는 미래지향적인 시각에 한정하여 논의 할 수밖에 없을 것이다.
Abstract
Diese Arbeit wird sich mit der strafrechtlichen Reaktion auf Rückfallstraftaten befassen. Sie ist vergleichend das geltende Strafrechtssystem und das Strafrechtssystem in der frühen japanischen Besatzungszeit(1909~1919) angelegt. Freilich kann vergleichend gesehen auf übereinstimmende Problemsichten verwiesen werden. §35 StGB (a.F. §56) wird die grundsätzliche keine Frage aufwerfen, wie das Problem der Rückfallstrafschärfung mit der Tatschuld zu harmonisieren ist, und ob die Vorschrift gegen den Grundsatz “Ne bis in dem” verstößt. §36 StGB (a.F. §58) bestimmt die Verfahrensweise, wenn die Entdeckung des Rückfalls erst nach Urteilsverkündung eintritt, so wird die Strafe neuerlich bestimmt, indem diejenige Strafe, die durch das Urteil in der Hauptverhandlung aufgelegt wurde, erhöht wird. Gegen diese Bestimmung kann sich die Kritik richten, sie verstoße gegen den Grundsatz “Ne bis in dem”. Ist der Rückfall ein grundsätzliches Problem, so kann in Verbindung mit der Rückfallstrafe nicht ohne Rückbesinnung auf ihre historischen Grundlagen der Strafschärfung wegen wiederholter Straffälligkeit erfolgen. Dadurch wird eine bessere Grundlage für das Verständnis des koreanischen Strafrechtssystems geschaffen.
- 발행기관:
- 한국법사학회
- 분류:
- 법사학