신용거래에 있어서의 사기죄 법리의 근본적 성찰 - 미국에서의 완전보장계약과 불완전보장계약의 구별론을 중심으로 -

현재 우리 형사사법시스템에서의 사기 고소사건 과잉현상은, 절차법적으로는 고소, 항고, 재항고 등 검사의 기소 여부 결정에 있어서 피해자의 요구를 최대한 반영하는 절차를 갖추고 있다는 점과, 실체법적으로는 채무불이행성 사기죄의 구성요건에 관한 법리가 구체적인 계약의 특성에 맞추어 정치하게 발전되어 있지 못하다는 점에 기인하고 있다. 그 중 피해자의 요구를 적극 반영하고자 하는 절차법적 제도는 영미법계 등 타 법제에 비하여 범죄피해자의 보호라는 측면에서 많은 장점을 갖고 있으므로 이를 유지하되, 채무불이행성 사기죄의 법리를 ‘신용위험(credit risk)’이라는 개념틀을 이용하여 한 단계 더 심화발전시킴으로써 현재의 사기 고소사건 과잉현상에 대응할 필요가 있다. 신용카드계약, 할부계약, 전문대출업자의 대출계약 등 불완전보장계약은 채무불이행의 위험, 즉 신용위험을 계약조건 내에 내부화하고 있으며 계약당사자들은 신용위험의 존재를 최소한 미필적으로 인식하고 있으므로 그 신용위험이 현실화된 것만으로는 기망행위 또는 착오를 인정할 수 없어 사기죄가 성립한다고 할 수 없고, 그 예정된 신용위험의 범위를 현저히 초과한 고의적, 의도적 채무불이행만을 사기죄로 의율함이 상당하다. 현재의 대법원 판례는 이행의사나 능력의 유무를 판단함에 있어서 ‘신용위험’이라는 요소를 충분히 고려하지 아니함으로써, 신용위험이 내부화되어 있는 불완전보장계약에서도 그 신용위험의 미필적 인식을 이유로 채무자의 편취범의를 인정할 수 있게 되는 논리적 오류의 위험성을 안고 있다. 이는 사기죄 인정범위의 부당한 확장과 유무죄에 대한 예측가능성 저하라는 문제를 초래한다.