횡령의 객관적 구성요건의 실체

횡령을 절도와 비교하면 횡령에서는 절도의 객관적 구성요건이 탈락되고 절도의 주관적 부분이 객관적 행위로서 실행되어야 한다는 특수성이 나타난다. 이와 관련하여 횡령의 경우 어떠한 특수한 객관적 구성요건행위가 요구되는지에 대한 의문이 제기된다. 주관설은 소유의사를 형성함으로써 횡령의 영득이 완성된다고 주장하나 현재의 절대다수설인 객관설은 단순한 내면적 작용만으로는 부족하고 타인의 물건을 자신의 것으로 보유하겠다는 의사를 외부에 인지가 가능한 행위로 표출함으로써 횡령이 성립된다고 본다.횡령은 초과주관적 내적 경향범이 아니므로 불법영득의사는 횡령의 고의에 포함되는 요소이다.형법에서 영득범의 규범목적은 민법상의 소유권이전 혹은 상실과 같은 형식적 침해의 예방에 있지 않고 그 이전에 소유권자의 물건에 대한 절대적 지배관계라는 사실적 지위를 보호하는 데 있다. 따라서 횡령의 가벌성의 근거도 물건 자체의 효용가치를 멸실시켰다는 데 있지 않고 소유권자가 이러한 침해행위를 통해서 물건에 대한 자기지배 및 처분의사와 개인적 자유를 침해당했다는 데 있다. 횡령의 보호법익은 물건에 대한 자기지배의사이다. 이에 따라 횡령기수의 인정여부도 소유권자의 물건에 대한 지배의사가 침해되었는지에 따라 결정되어야 한다.