현행 근로기준법 상 우선재고용의무제도의 법이론적 문제점

In Korea ist die Wiedereinstellungsmöglichkeit nach betriebsbedingter Kündigung ausdrücklich geregelt (§ 31 - 2 ArbSG). Korea hatte bisher weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung erwogen, den Arbeitgeber nach wirksamer Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Wiedereinstellung zu verpflichten. Die genannte Regelung wirft damit die schwierige Aufgabe auf, die gesetzliche Wiedereinstellungsmöglichkeit dogmatisch zu erklären. Ansonst ist die Wiedereinstellungsvorschrift als eine bloße politische Regelung zu bewerten. Es ist lediglich problematisch, worin die dogmatische Grundlage der Wiedereinstellung zur praktischen Verwirklichung des Bestandsschutzes gefunden werden soll. Um diese Frage zu beantworten, ist es zu beachten, dass die betreiebsbedingte Kündigung mit der Prognoseentscheidung des Arbeitgebers zu begründen. Als Kehrseite enthält die Kündigung das Fehlprognoserisiko. Die Prognose, die im Zeitpunkt der Kündigungserklärung gewissenhaft gewesen ist, führt zwar zur Wirksamkeit der Kündigung. Die Fehlprognoserisiko ist auch in Korea hinsichtlich des praktischen Bestandsschutzes rechtsdogmatisch zu berücksichtigen. Dementsprechend ist die Wiedereinstellungsmöglichkeit als Fehlprognosekorrektiv auch in Korea anzuerkennen. In diesem Zusammenhang ist es nach § 31 - 2 ArbSG klar, dass diese Wiedereinstellungsmöglichkeit hinsichtlich der endgültigen Wirksamkeit der Kündigung berücksichtigt werden soll. Daher ist die Wiedereinstellungsmöglichkeit in § 31 - 2 ArbSG als eine Kompensation für die Verteilung des Fehlprognoserisikos zu bezeichnen. Hierfür ist es auch zu berücksichtigen, dass der 3 jährige Zeitraum für die Wiedereinstellungsmöglichkeit nach betriebsbedingter Kündigung nach § 31 - 2 Abs. 1 ArbSG mit dem Rechtssicher- und Rechtsklarheitspostulat unvereinbar sein muss. Vielmehr ist es zu bejahen, dass die Möglichkeit für Wiedereinstellung des betriebsbedingten gekündigten Arbeitnehmers nach den kontreten Unständen unterschiedlich sein könnte.