전자적 문서에 대한 증거조사, 증거능력과 전문법칙- 미국법을 통해 본 비교법적 접근 -

E-Mail을 포함하여 전자적으로 작성된 문서는 오늘날 형사 재판에서 많이 제출되고 있다. 그 대부분 은 피고인이 동의함에 따라 별다른 증거능력에 대한 검토 없이 증거능력이 인정되고 있다. 이를 다룬 대법원 99도2317 판결은 전자적 문서의 증거능력을 형사소송법 제313조에 의하여 피고인의 동의 내지 는 작성자 또는 진술자에 의한 진정성립이 인정되어야 한다는 판시만을 하였을 뿐 사인이 작성한 전자 문서의 증거로서의 성격과 증거조사 방법, 진정성립이 인정되어야 한다는 의미에 관해 구체적으로 언 급하지 않고 있다. 그 이후 실무나 판례에서 그 의미나 위 조항 외의 다른 조항에서 전문진술의 예외 로서 증거능력이 인정될 수 있는 상황에 관하여 더 이상 논의되지 않은 이유는 한국의 형사소송 절차 의 특성에서 나온 현상이라고 보인다. 이러한 무관심은 새로운 형사소송법에서도 그대로 유지되고 있다. 이 글은 전자적 문서의 성격과 증거조사 방법, 그리고 전문진술의 예외로서의 증거능력을 이에 관한 논의가 발전한 미국법의 사례를 살펴봄으로써 비교법적 접근을 통하여 99도2317 판결의 의미와 이를 새로운 형사소송법하에서 어떻게 적용할 것인가를 논하였다. 원칙적으로 99도2317 판결은 새로운 형사 소송법하에서도 여전히 의미를 가지며, 따라서 증거능력의 인정은 형식적 진정성립이 검찰의 입증에 의하여 인정되어야 하며 그 실질적 진정성립은 일단 형사소송법 313조에 의한 방법으로 인정되어야 한 다. 예외적으로 증거가 신빙성을 가지는 특신상황하에서 형사소송법 제315조의 예외가 인정될 수 있으 며, 이러한 상황에 대하여는 미국법상의 전문진술의 예외가 참고가 될 수 있을 것이다.