수사절차독립성론(下) - 수사의 개념 및 원칙을 중심으로 -

형사절차상 수사절차의 중요성에도 불구하고 우리나라에서는 수사절차의 본질에 대하여 심도 깊게 진행되지 않고 있으며, 오히려 수사절차가 공판절차에 종속되었음을 전제로 대부분의 논의가 진행되어 왔다. 이러한 배경에는 수사절차와 공판절차가 수단과 목적이 상이한 절차임에도 불구하고 제2편 제1심에서 공판절차의 한 내용으로 규정하고 있는 형사소송법의 입법태도 및 과거 권위주의 시절의 인권중심적 사고를 극복하지 못한 학문적 경향에 기인한바 크다고 보여진다. 본고에서는 ‘수사절차독립성론’을 제창하여, 범죄만 있고 증거는 없는 무(無)의 상태에서 공판절차에 진입할 정도로 증거를 수집하여야 하는 수사절차는 공판절차와 그 본질에서 구별되는 독립된 절차임을 논증하였다. 아울러 수사절차종속성설을 취할 때 비로소 기존의 ‘수사구조론’을 논의할 수 있는 이론적 전제가 됨을 규명하였으며, 가장 중요한 논점 중 하나인 구속영장의 법적성질은 명령장임을 확인하였다. 이러한 논의를 바탕으로 공판과의 관련 하에서 수사의 개념을 논의하고 있는 기존의 견해를 비판하고 수사절차독립성설의 입장에서 수사의 개념을 새롭게 정립하였다. 또한 형사절차의 목적을 ‘정의의 회복’으로 이해하는 필자의 견해에 기초하여 수사절차독립성에 따라 수사의 원칙을 차례로 상세하게 살펴보았다. 이와 같은 수사절차독립성론의 논쟁을 통하여 수사절차 전반에 대하여 가치지향적인 법 논리 체계를 확립하는 이론적 기초를 제공하고, 공판절차 중심의 학문적 경향으로 하여금 균형을 잡게 하는 계기가 되기를 기대한다.