법치국가 실현을 위한 국민적 합의기반의 필요성에 대한 고찰 - 헌법학적 및 법철학적 고찰을 중심으로 하여 -

모든 쟁점사항을 헌법적 관심으로 끌어온 참여정부는 가히 헌법의 전성시대라 여겨질 정도이다. 참여정부의 출범 이후 나타난 입법과 판결을 중심으로 하여, 법치주의의 실현모습을 형식적 측면에서 검토함으로써, 그것의 구체화라는 행정법 본연의 임무로써 법치주의의 형식적 측면과 법치주의의 실질적 측면으로 나누는 것은 체계적 구명에 이바지한다. 다만 유의할 점으로, 실질적 법치국가는 형식적 법치국가의 반대가 아니라, 법의 실질적 요소와 형식적 요소를 합일시킨 국가이다. 법치국가적 상태는 형식적, 실질적 구성부분을 포함한다. 이런 동시성을 감안할 때, 형식적 측면 법치국가를 저평가하는 것은 잘못이다. 특히 국민적 합의를 기대하는 국민주권의 통치질서에서 자유민주주의원리와 법치국가원리는 국민의 자유와 평등을 실현하기 위한 원리라는 점에서 이념적으로 상호조화의 관계에 있다. 또한 자유민주주의원리는 소수의 보호, 권력분립 등 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 역사적으로 형성된 원칙이나 제도를 내용으로 하여야 한다는 점에서 법치국가적 요소를 내포하고 있다. 법치국가원리가 원활히 기능하기 위해서는 법규범의 형성과 국가기관의 구성이 자유민주주의원리에 입각하여야 한다. 이런 점에서 자유민주주의원리는 법치국가원리와 기능적으로 상호보완관계 내지 밀접한 상호의존관계에 있다. 국민주권의 통치질서는 법치국가적 민주주의 통치질서인 동시에 민주적 법치국가적 통치질서라고 할 것이다. 따라서 국민적 합의를 요구하는 시대적 배경이나 국민주권의 통치질서에서 혁명이나 저항권 행사와 같은 특별한 사정이 없는 한, 주권자인 국민에 의한 국가정책의 결정도 이에 관한 절차와 효력에 관한 명문의 규정이 헌법에 있을 때 비로소 인정될 수 있으며 그 결과가 국민과 국가기관을 구속한다고 할 것이다. 더욱이 이러한 점에서 법치국가 실현을 위한 모든 국가정책은 국민적 합의기반을 필요로 한다.