기본권적 보호이익의 침해에 대한 승낙과 그 한계
Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsschutzbereiches und ihre Schranke
표명환(제주대학교)
9권 2호, 161~182쪽
초록
본 논문은 국가 공권력에 의한 위법한 기본권침해에 있어서의 기본권주체의 ‘승낙’ 및 그 한계에 관한 이론을 체계화하는 것에 목적을 두었다. 이러한 목적을 달성하기 위하여, 본 논문은 기본권제한과 구별되어야 하는 기본권침해와 그에 대한 기본주체의 승낙(II)과 기본권침해에 대한 기본권주체의 승낙의 한계(III) 등을 중심으로 하여 구성되었다. “기본권침해와 기본권주체의 승낙”(II)에서는 우선 기본권제한과 구별되어야 하는 기본권침해를 출발로 하여, 이에 대한 기본권주체의 승낙의 의미와 그 이론적 출발 및 그에 대한 헌법적 근거와 인정여부에 관한 학설을 검토하고, 아울러 유효한 승낙으로서 충족 요건으로서 승낙의 주체문제, 승낙의 전제조건문제, 승낙의 범위 등을 고찰하여 이러한 요건을 충족한 승낙의 효과 등을 서술하였다. "기본권주체의 승낙의 한계“(III)에서는 위 II.의 기본권침해에 대한 기본권주체의 승낙에 대한 한계로서 먼저 ‘승낙’과 기본권제한의 구별을 전제로 하여, 구체적인 승낙의 한계로서 인간의 존엄과 가치, 법치주의, 본질적 내용의 침해금지, 공익 및 개별법에 의한 한계 등을 중심으로 서술하였다. 그리고 결론에서는 이상에서 시도된 기본권적 보호이익에 대한 승낙과 그 한계에 관한 이론이 오로지 공법영역에서만 그 체계화가 요구되는 것이 아니라 사법영역에서도 적용되는 것이라고 하였다. 그것은 오늘날의 기본권효력의 확장론에 기인한 것임을 강조하였다. 따라서 공법상의 한계처럼, 사법영역에서도 계약 당사자가 인간의 존엄과 가치 및 기본권의 본질적 내용침해금지의 헌법적 한계 등을 일탈하는 경우에는 그것은 사법상의 선량한 풍속 등에 위반하는 것이 되어 무효가 된다고 하여, 기본권의 간접적 대사인적 효력의 관점에서 공법상의 한계가 사법상의 한계로서 간접 적용된다는 한계의 효력을 제시하였다.
Abstract
Der Grundrechtsverzicht ist nur beschränkt möglich. Der einzelne kann zwar nicht auf ein Grundrecht als solches, wenn es freiwillig sowie hinreichend deutlich und konkret erfolgt, jedoch auf einzelne daraus fließende Befugnisse oder Handlungsweisen zeitlich befristet verzicht. Früher wurde die Figur des Grundrechtsverzichts besonders zur Begründung von Beschränkungen im "besonderen Gewaltverhältnis" herangezogen. Voraussetzung für die Wirksamkeit eines Verzichts auf Grundrechtspositionen ist stets die Freiwilligkeit. Der Grundrechtsverzicht kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen, bisweilen wird er fingiert. Die Frage nach der Wirksamkeit eines Verzichts auf Grundrechtspositionen ist gerade auch eine Frage danach, ob und inwieweit ein Verzicht des einzelnen Grundrechtsträgers wesentliche Elemente der herkömmlichen Grundrechtsschranken außer Kraft setzen kann. Bei einen rechtsmäßigen Einwilligung fehlt es an einer Grundrechtsbeein trächtigung.
- 발행기관:
- 한국비교공법학회
- 분류:
- 법학