자본회사구성원사이의 충실의무에 대한 비판

Die in der Literatur zur Treupflicht des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft besonders gepriesene ITT-Entscheidung hat, auch wenn sie unter dem Stichwort "Treupflicht des Mehrheitsgesellschafters einer geschäftsführenden GmbH" in der Sammlung der Entscheidungen des BGH veröffentlicht worden ist, in Wirklichtkeit zu der Lehre von der Treupflicht des Gesellschafters der GmbH nichts Neues gebracht. Dass die ITT zur Rückzalung des rechtswidrig Erlangten verpflichtet war, bedurften jedoch nicht der Begründung mit einer Verletzung der Treupflicht, sondern ergab sich mit Selbstverständlichkeit als Verpflichtung zur Rückzalung der einer Gegenleistung entbehrenden Konzernumlagen als rechtwidriger verdeckter Gewinnausschüttung eines Sondervorteils. Hinsichtlich des Verhaltens der ITT von Verletzung der Treupflicht zu reden war ein Understatement. Als grundlegend für die Anerkennung einer Treupflicht zwischen den Aktionären gilt die Linotype-Entscheidung. Nach dem Leitsatz ist die Linotype-Entscheidung eine Ergänzung zu einem Urteil des BGH aus dem Jahre 1980. Er geht denn auch in beiden Entscheidungen für den II. Senat um die gleiche Problematik, nur dass die Linotype-Entscheidung eine AG, die Entscheidung von 1980 dagegen eine GmbH betraf. In beiden Entscheidungen ging der Senat davon aus, dass der Mehrheitsgesellschafter es betriben habe, sich mit dem Auflösungsbeschluss in Verbindung mit den Maßnahmen bereits vor der Auflösung das Unternehmen der Gesellschaft anzueignen. Mit Recht statuiert der Senat in der ersten Entscheidung: "Ein mit der nötigen Mehrheit gefasster Auflösungsbeschluss bedarf keiner sachlichen Rechtsfertigung, er trägt seine Rechtfertigung in sich.“ Weil aber die Mehrheitsgesellschafterin nach dem der Beurteilung des Senats zugrunde gelegten Sachverhalt die Übernahme des Unternehmens der Gesellschaft bereits vor dem Beschluss betrieben hatte, erhielt die Stimmrechtsausübung der Mehrheitsgesellschafterin bei dem Auflösungsbeschluss, wie es in den Urteilsgründen heisst, "das gepräge einer unzulässigen Verfolgung von Sondervorteilen....die den Beschluss in entsprechender Anwendung des § 243 Abs. 2 AktG anfechtbar macht." Statt der allgemeinen Berufung auf eine unbestimmten Treupflicht im Fall Audi/NSU geht es um konkrete Sorgfaltspflichten, die aus dem Gesetz und allgemein aus dem Mitgliedschaftsverhältnis zur Gesellschaft gegenüber der Gesellschaft oder den Mitgesellschafterin zu entwickeln sind. Nur diese Sorgfaltspflichten sind bei der Kapitalgesellschaft denkbar. Nur wenn die Ausübung der Mitgliedschaftsrecht nicht auf das Interesse der juristischen Person bezogen ist(S. § 243 Abs. 2 AktG), insbesondere bei Schädigung der juristischen Person, können die Aktionär ihren eigenen Schaden ebenfalls geltend machen(§§ 117, 243 Abs. 2 AktG). Das ist actio pro socio im ursprünglichen römischrechtlichen Sinne der Klage auf Schadensersatz, die ein Gesellschafter als solcher erhebt, wenn die Mitgliedschaftsausübung nicht auf die Gesellschaft bezogen ist oder bei Schädigung der Gesellschaft hinsichtlich des eigenen Schadens.