벤담의 Common Law 체계에 대한 비판과 입법론 구상에 대한 연구
A Study about the Criticism on the Common Law System and the Construction of Theory of Legislation
이상영(한국방송통신대학교)
49권 3호, 1~39쪽
초록
이 글은 벤담의 다양한 논의들 중에서 ‘Common Law 체계와 선례구속원칙’에 대한 논의를 정리하려고 시도한다. 위험을 무릅쓰고 아주 도식적으로 보면, ‘공리 성’에 기초하는 벤담의 사상적 흐름은, Common Law 비판 -> 법 일반론 -> 법 학(분석적 법이론) -> 법원과 사법 과정 -> 법개혁과 입법 -> ‘Pannomion’(완 전한 법체계) 등으로 이어진다. 전반적으로 보아 벤담의 논의에서 빠짐없이 포함되는 것은 Common Law에 대한 분석과 비평일 것이다. 특히 Common Law 체계에 대한 비평에서, 그리고 벤담 자신의 ‘공리성 원칙’을 구체화하고 체계화하려 했던 과정에서 ‘선례구속’ 또는 ‘판례법’은 중요한 주제였다. 이 글은 벤담의 논의 중 ‘Common Law 체계 와 선례구속원칙’에 한정하여, 벤담의 법과 법학, 그리고 사법과정에 대한 관심이 ‘Common Law 체계’에 집중되는 과정과 그 시기의 특징적 내용을 소개하고, 벤 담의 ‘Common Law 체계와 선례구속원칙’에 대한 논의 중 몇 가지 중요한 주제 를 정리하고자 하였다. Common Law체계와 이론, 그리고 선례구속의 원칙에 대한 벤담의 논의와 비판 은 이렇게 집약된다. 먼저, 비록 선례구속의 원칙이 실질적으로 효력이 있고 의미 가 있다고 하더라도, 그것이 지속적이려면 그것은 공적인 기준의 문제, 공적으로 선언되는 것 그리고 공적으로 권위를 갖고 공적으로 접근 가능한 것이어야 한다 는 것이다. 또한 ‘법의 허구성’과 관련된 자연권의 공격에서 벤담은 Common Law 의 판례법을 ‘개를 훈련시키는 법(dog-law)’이라고 지적하기를 서슴지 않는다. 궁극적으로 아마도 벤담은 가장 본질적이고 보편적인 원칙에 근거하는 방법을 통해, 근원적인 차원에서 완벽한 법체계(Pannomion)의 기획에 토대를 만들어보 려고 시도한 것이었다고 할 수 있다.
Abstract
The aim of this study is to arrange and situate Bentham’s critical evaluation of Common Law system, to trace the assumptions on the stare decisis of Common Law in eighteenth- and nineteenth century in Britain, and thereby to propose(or gain) some useful perspective of the meaning of stare decisis. To perceive, at least access to the Bentham’s evaluation of Common Law and stare decisis in Common Law theory, it is in its nature necessary to understand and conceptualize the line of Bentham’s theory of utilitarianism and analytical judicial reasoning. The line of Bentham’s thought, based on ‘utility’, goes in phases further, critique of Common Law － rule(or law) in general － jurisprudence(analytical legal theory) － court and judicial process － legal reform and legislation(legislation and adjudication) － ‘Pannomion’(‘Complete Code of Laws’). Bentham, in his lifelong academic writings, attacked both the practice and the theory of Common Law, so much as he challenged aggressively to natural rights, for example the Declaration of Rights. Bentham’s argument and critique of Common Law theory and stare decisis in Common Law system focused on two problems. First, although the principle of stare decisis has a actual effect and substantial meaning, if it will be consistently, law is and must be, a matter of public standards, publicly declared, publicly authorized and publicly accessible. Second, as his attack to natural rights with the concept of ‘fiction of law’, he dare to point out that judge-made law in Common Law system is not so much as ‘dog law’ because it is typically the way one teaches a dog to behave. Ultimately, maybe Bentham attempted to lay the foundation for the plan of the complete body of laws(pannomion) supposing it to be constructed ab origine, according to a method of division grounded on natural and universal principles.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학