국민참여재판에 있어서 검사의 최종변론권 인정 여부에 관한 소론

국민참여재판의 증거조사 직후, 그리고 평결절차 직전에 이루어지는 최후변론절차는 배심원들의 유무죄 및 양형의 심증형성에 결정적인 영향을 미치게 된다. 그리고, 최후변론절차에서 검사 또는 피고인측이 최후변론을 어떠한 순서로 하는가는, 배심원들이 누구의 변론에 더욱 더 영향을 받는지에 관하여 아주 중요한 결정인자로 작용하게 된다. 우리나라에 있어서 최후변론의 순서에 관하여는 형사소송법에 규정되어 있는바, 규정의 형식상 검사에게 최종변론권을 부여하고 있지 않은 것으로 보이고, 실무에서도 검사에게 최종변론권은 부여하고 있지 않고 있다. 미국의 연방 및 대부분의 주에서의 형사소송절차에서, 최후변론의 과정에서 검사의 최종변론권 또는 반박변론권을 인정하고 있고, 그 이론적 근거는 검사가 입증책임을 부담하고 있다는 데에 두고 있다. 영국의 경우, 최후변론은 검사의 최후변론, 피고인측의 최후변론의 순서로 이루어지고 있고, 검사의 반박변론권을 인정하고 있지 않은데, 이는 역사적으로 피고인이 변호인을 선임할 여력이 없는 여건에서 피고인에 대한 보호장치를 강구하는데 중점을 둔 판례법의 산물이고, 영국의 이러한 예는 모든 피고인들에게 변호인이 선임되어 재판이 이루어지는 우리나라에서는 적용될 여지가 없다. 호주의 경우, 다수의 주에서, 최후변론은 검찰의 최후변론, 피고인측의 최후변론의 순서로 이루어지고, 피고인측이 최후변론시 증거로써 뒷받침되지 않은 주장은 하였을 경우에만 검찰에게 반박변론을 할 기회를 부여하고 있다. 이는 소위 형식적 공정성의 원칙을 최후변론의 절차에 도입한 결과라 할 것인데, 이러한 태도는 검사의 입증책임의 부담을 도외시하는 것으로 이론적으로 타당하지 않을 뿐 아니라, 피고인측 최종변론의 여러 오류 중 하나의 예의 경우에만 검사의 반박변론권을 인정하는 것으로 옳지 않다. 캐나다의 연방형사소송법은, 피고인측이 증인을 소환하는 경우에는 검사에게 최종변론권을 부여하고, 그렇지 않은 경우에는 피고인측에게 최종변론권을 부여하고 있다. 이러한 태도는 증인을 소환하는지 여부의 한가지 기준으로써만 피고인측이 방어할 기제를 찾았는지 여부를 의제하는 것으로 문제가 있을 뿐 아니라, 피고인 방어의 원칙과 입증책임의 원칙을 병렬시켜 놓고, 증인 소환여부에 따라 양자 중 하나를 택일하게 한다는 비판을 면하기 어렵다. 공판준비절차를 필요적으로 거치게 하고, 필요적으로 변호인을 선임하게 한 우리나라 국민참여재판절차에 있어서, 최후진술에서 피고인측의 오도된 주장을 반박할 수 있는 기회를 검사에게 주는 것이 검사의 입증책임의 부담에서 오는 ‘불리함’을 조금이라도 상쇄할 수 있는 방법이라고 할 것이다. 최후변론의 내용상의 한계에 관하여는 미국 판례법에서 형성되어 온 법리를 기초로, 이를 입법화하는 것이 타당하다.