관습법의 본질과 성립요건에 관한 고찰 - 관련 판례에 나타난 논증에 대한 분석 및 비판 -
The Nature and requisite of Customary Law
오세혁(중앙대학교)
8권 2호, 119~136쪽
초록
우리나라와 같이 성문법(成文法) 중심의 대륙법계 국가에서는 법은 헌법, 법률, 명령 등 주로 제정법의 형태로 등장한다. 물론 성문법 중심의 국가에서도 관습법이나 판례법과 같은 불문법이 존재한다. 특히 관습법은 법의 원초적인 형태로서 전통적으로 법체계의 주요한 지위를 차지하고 있었다. 관습법에 대한 논의는 법철학적으로도 중요한 의미를 갖는다. 왜냐하면 관습법에서는 법적으로 근원적인 현상이 문제되므로 관습법을 다루는 모든 이론들은 근본적인 것에 깊숙이 파고들지 않을 수 없기 때문이다. 그리하여 오래전부터 관습법은 법원론(法源論)의 영역에서 그 본질, 성립 및 소멸 요건, 확정기준, 효력 등이 심도 있게 논의되어 왔다. 근년에 신행정수도의건설을위한특별조치법이 성문헌법을 개정하는 것인지가 쟁점이 되었던 헌법재판소의 이른바 신행정수도건설특별법 위헌확인결정에서, 또 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래 관습법의 효력이 문제되었던 대법원의 이른바 종중판결에서 관습법은 다시금 법학계의 주목을 받았다. 이제 관습법은 단지 이론적인 관심의 대상에 그치는 것이 아니라 실무적으로도 중요한 의미를 갖는 단계에 이른 것이다. 오늘날 성문법국가나 불문법국가나 가릴 것 없이 관습법의 비중이 현저하게 줄어든 것은 부인할 수 없다. 그로 인하여 관습(법)은 그리 중요한 법원이 아니고 입법부가 제정법으로 그 법적 지위를 박탈할 수 있다는 뜻에서 종속적인 법원에 불과하다고 과소평가되기도 한다. 하지만 이는 제정법만능주의가 빚어낸 그릇된 관념에 불과하다. 제 아무리 제정법이 생활세계의 모든 영역을 빈틈없이 채운다고 할지라도 틈이 있고, 생활세계의 변화는 그 틈을 더 벌려놓을 것이다. 관습법은 그 틈 속에서 자라나 그 틈을 메운다. 법의 세계에서 관습법을 축출할 수 있다고 믿는 것은 어리석은 기대이다.
Abstract
The highest courts in Korea dealt with very important cases of customary law in recent years, so customary law became the center of public interests. Customary law as original form of law holds a important position in a legal system. Legal Scholars take customary law seriously because it is related to something fundamental in law. In particular, legal philosophers deal with issues about customary law, for example its nature, requirements/standards of its existence or disappearance, its validity traditionally. Customary laws come into existence spontaneously in a certain legal community. Customs shift into customary laws by acquisition of opinio necessitatis of members in the legal community. While customs are facts, customary laws are norms that have the binding force to the members of the legal community. From the era of codification till now, however, the portion of customary laws in legal systems diminished in proportion to the strengthening of the government monopoly of legislation. Is customary law degraded into a useless thing in modern legal systems nowadays? Not. Customary laws make up for the weak point of statutes that remain fixed as soon as established. However full of statutes the whole world is, there is gaps in legal systems. And changes of the world will get gaps deeper and larger. Customary laws grow in gaps and fill up gaps. It is foolish to believe that customary laws can be removed from the law's empire.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학