일반적 악의(惡意)의 항변과 성의소송(誠義訴訟) - 성의계약(誠義契約)에 있어서의 내재성(內在性)의 문제에 대하여 -

<역자 해제> 우리 민법 제2조 1항의 신의성실 원칙과 제2항의 권리남용 금지의 원칙과의 관계에 대해서는, “권리행사가 신의성실에 반하는 경우에는 권리남용이 되는 것이 보통이다”라고 하여 두 원칙이 “서로 안팎의 관계에 있다”고 보통 설명된다. i) 그런데 권리남용의 원칙은 신의성실의 원칙에 포함이 되는 것으로 볼 수도 있으므로, 권리남용 금지의 규정을 따로 두는 것은 “다소 중복된 감이 있는 것으로 불필요하다”고 생각할 수도 있다.ii) 이 문제를 보다 흥미롭게 하는 것은, 이 두 원칙의 역사적 뿌리로서는 보통 지적되고 있는 로마법의 신의성실(bona fides)과 악의의 항변(exceptio doli)의 관계에 대해서도 비슷한 논의, 즉 악의의 항변은 이미 신의성실 원칙 안에 내재되어 있으므로 중복이요 불필요하다는 논의가 있다는 사실이다. iii) 이하의 논문에서는 바로 이 문제를 다루고 있는데, 단순히 로마법 학계에서의 논의의 차원을 넘어서서, 우리 민법 제2조의 두 조항의 관계에 대한 역사적 이해를 한층 넓혀줄 수 있을 것이다. 우리의 통설이 이 두 조항의 관계를 명확하게 설명하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 두 원칙이 “권리 행사 자유의 한계를 정하는 것”으로서 “권리의 공공성․사회성을 인정하는 것”이라고 함으로써 그 내용을 다분히 협소하게 파악하는 것iv)에 대한 일종의 반대논거를 발견할 수도 있을 것이다. 저자인 베르톨드 쿠피쉬는 독일 뮌스터 대학의 로마법 및 민법 교수로 재직하였으며, 현재는 로마법 대전의 독일어 번역작업(Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, 1990년 이래 법학제요 및 학설유집 제27권까지 출간)에 참여하고 있다. 주요 저서로는 In integrum restitutio und vindicatio utilis bei Eigentumsübertragungen im klassischen römischen Recht (Berlin/New York, 1974), Gesetzpositivismus im Bereicherungsrecht. Zur Leistungskondiktion im Drei-Personen- Verhältnis (Berlin, 1978), Ungerechtfertigte Bereicherung. Geschichtliche Entwicklungen (Heidelberg, 1987) 등이 있고, 다수의 논문들이 있다. 그의 주요 논문은 2002년에 Über das Römische Recht hinaus. Beiträge zum Zivilrecht (Heidelberg, 2002)로 묶여서 나온 바 있다.