설명의무위반 및 치료기회상실을근거로 한 가족들의 독자적 위자료 청구권

환자의 자기결정권과 관련되는 조언설명의무만이 문제가 되는 한 환자의 가족들로서는 환자의 자기결정권이 침해됨으로써 환자가 정신적 고통을 당하였다 하여 자기결정권이 문제될 수 없는 나머지 환자 가족들이 그로 인하여 무슨 정신적 고통을 당하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 환자 가족들의 자기결정권 침해를 이유로 한 독자적인 위자료 청구를 인정할 수 없다. 다만, 자기결정권을 위한 조언설명이 아닌 일반 주의의무로서 지도설명, 고지설명 등이 문제가 되는 소위 지도설명의무위반의 경우에는 일반 의료과실과 동일시되어 조언 설명의무위반과는 달리 전체 손해배상이 가능한 항목이고, 그로 인하여 환자에게 발생한 악결과나 부작용으로 인하여 환자가 입은 정신적 손해와 상당인과관계를 인정하기도 용이하므로 그러한 경우에는 환자 가족들의 고유의 위자료를 인정할 수 있다. 환자가 말기암 등에 걸려서 오진 과실이 있더라도 오진 과실과 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없어 환자에게 기회상실을 근거로 위자료 배상을 하는 경우에 있어서는, 우리나라 판례들의 태도가 환자의 사망과 오진 과실 사이에 책임성립요건으로서 사실적 인과관계를 인정하고 다만 손해배상 범위로서 상당인과관계를 따져서 물질적 손해와 사이에는 상당인과관계를 부정하고, 정신적 손해와 사이에는 상당인과관계를 인정하는 입장이라면 환자 가족들 고유의 위자료 청구권을 인정하여야 한다. 하지만, 우리나라 판례들의 태도가 오진과실과 ‘환자의 사망’ 사이의 책임성립의 인과관계를 아예 부정하고, 다만 ‘환자의 치료기회상실’이라는 새로운 보호법익을 만들어서 의사의 오진과실과 그러한 ‘환자의 치료기회상실’이라는 새로운 보호법익과의 상당인과관계를 인정한 것이라면, 설명의무에서 환자의 자기결정권 침해를 이유로 가족들의 위자료를 인정할 수 없는 것과 마찬가지로 단순히 ‘적절한 치료를 받을 기회를 상실’한 것은 환자 본인일 뿐이기에 환자의 가족들에게 고유의 위자료 청구권을 인정할 수는 없다.