장애여성의 성적 자기결정권의 형사법적 보호에 관한 고찰- 성폭력특별법 제8조와 독일형법 제179조와의 비교를 중심으로 -

장애여성은 정신적·신체적 장애로 인하여 원하지 않는 성관계에 대한 저항의사를 형성 내지 표현하기가 어렵다보니 손쉽게 성폭력범죄의 피해자로 전락한다. 이러한 장애여성의 성적 자기결정권을 보호하기 위하여 1994년 ‘성폭력특별법’이 제정되었고, 성폭력특별법 제8조(장애인에 대한 간음 등)는 이를 위한 대표적 규정이다. 그러나 형법 내지 성폭력특별법을 통한 장애여성의 성적 자기결정권의 보호가 제대로 이루어지고 있는지는 의문이다. 무엇보다 법원이 성폭력특별법 제8조에 규정된 ‘항거불능의 상태’의 의미를 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우로 지나치게 엄격하게 해석함으로써 성폭력특별법 제8조의 위반죄로 기소된 사건에 대해 무죄를 선고해 왔기 때문이다. 하지만 2007년 대법원은 그 동안의 태도에서 벗어나 성폭력특별법 제8조의 ‘항거불능의 상태’의 의미를 “신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함”하는 것으로 완화하여 해석함으로써 장애여성의 성적 자기결정권의 보호에 커다란 전환점을 이루는 계기를 마련하였다. 따라서 본 글에서는 정신적·신체적 장애로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 장애여성의 성적 자기결정권을 성폭력특별법 제8조를 통해 달성할 수 있는지, 문제가 있다면 그 원인은 어디에 있으며 개선방안은 무엇인지를 항거불능자에 대한 성적 남용죄를 규정한 독일형법 제179조 및 제177조 제1항 제3호와의 비교법적 시각에서 고찰하였다. 장애여성의 성적 자기결정권의 보호를 위해서는 가해자의 관점으로부터 피해자인 장애여성의 관점으로 관점의 전환이 필요하고, 장애여성의 성적 자기결정권의 보호는 성적 자기결정권의 올바른 해석이 하나의 해결책이 될 수 있음을 결론으로 도출하였다.