이사회의 승인이 없는 경우 신주발행계약의 효력과 회사의 책임
Review on the validity of the share subscription agreement without the authorization of the board of directors
김지평(변호사)
390호, 139~166쪽
초록
상법 제416조에 의하여 신주발행에 관한 사항의 결정은 이사회의 권한사항이다. 그러므로 신주발행계약에서는 진술보장 조항(Representation and Warranty)을 통해 이사회의 승인을 얻었음을 보장하는 경우가 많고, 특히 부득이한 사정으로 이사회의 승인을 얻지 못한 상황에서는 거래 종결 전에 이사회의 승인을 얻을 것이라는 점을 보장하게 된다. 그리고 배상조항(Indemnification)을 통해 위 진술보장 조항이 이행되지 않는 경우, 계약의 당사자인 회사가 손해배상책임을 지도록 한다. 그러나 이러한 약정은 대표이사의 의사에 의한 것이어서, 신주발행에 관한 의사결정권을 가지는 이사회의 의사와 배치되는 범위에서는 당사자가 생각했던 대로의 기능을 하지 못한다. 특히 신주발행계약을 체결하였으나, 아직 신주가 발행되지 않았거나 증권거래법령에 의하여 예탁된 경우 등 신주가 유통되지 아니하여 이해관계 있는 제3자가 없는 상황에서는 이사회의 승인이 없다면 계약상 신주발행 조항은 유효하다고 할 수 없다. 투자자는 이사회의 승인에 대한 진술 보장이 있다고 하더라도 신주발행을 청구할 수 없고, 신주가 이미 발행된 경우에는 회사의 반환청구를 거절할 수 없다. 그렇다면 투자자가 배상조항에 의하여 회사에 대하여 손해배상책임을 청구할 수 있는지가 문제된다. 이는 계약상 진술보장 및 배상조항의 효력 문제이다. 대표이사가 자신의 명의로 이사회의 결의를 얻을 것을 진술 보장하는 것은 진술보장이 실현되지 않았을 경우의 손해를 자신이 부담하기에 가능하다. 그러나 대표이사가 회사를 대표하여 회사의 명의로 자신의 권한 밖인 이사회의 승인에 대하여 진술보장하고 이러한 진술보장이 실현되지 않는 경우 그 손해를 회사가 배상할 것을 약정하는 것은 대표이사의 대표권의 범위를 넘어선 것으로 보인다. 나아가 이사회로 하여금 회사의 손해배상책임으로 인한 부담을 고려하게끔 하여, 이사회의 자유로운 의사결정권을 침해하고 주식회사의 기관분화의 원리에 어긋난다. 즉 대표이사의 진술 보장 및 배상의 의사표시는 전단적 대표행위로서 효력이 문제될 수 있다. 전단적 대표행위에 관해서는 많은 논의가 있으나, 심리유보설이 합리적이다. 이에 의하면 투자자가 이사회의 승인이 없다는 점에 대하여 선의 및 무과실인 경우에 한하여 진술보장 및 배상조항이 유효하다. 이사회의 승인에 관한 의사록을 확인하고 대표이사와 신주발행계약을 체결하였으나 이사회 결의가 무효인 경우 등이 대표적이다. 반면에, 이사회의 승인이 아직 없는 상황에서 대표이사가 이사회의 승인을 추후에 받을 것을 진술보장한 경우에는 투자자도 이사회가 이를 승인하지 않을 수 있음을 알거나 알 수 있었다고 보아야 한다. 전자의 경우에는 투자자가 계약상 배상조항에 기하여 회사에 손해배상청구를 할 수 있다. 그리고 후자의 경우에 있어서는 불법행위에 기한 손해배상청구가 가능하다. 상대방이 계약상의 책임을 구하는 경우나 계약 외적 책임을 구하는 경우에나 손해배상의 범위는 신뢰이익을 한도로 하여야 하고 계약 외적 책임이 문제되는 경우에는 과실상계도 고려되어야 한다. 이 경우 계약체 결상의 과실책임 규정을 유추적용하는 것이 검토될 수도 있겠으나, 과실상계 규정의 적용을 위해서는 불법행위에 의한 책임을 직접 적용하는 것이 더욱 타당하다.
Abstract
Under the Article 416 of the Korean Commercial Code, the issuance of the new shares of the company shall be determined by the board of directors. Therefore the company represents the issue of the shares have been duly authorized by the board of directors or warrants it would be duly authorized by the board of directors, and indemnify the investor against the damage for the lack of the authorization in the share subscription agreement. However the above representation and warranties, and indemnification of the company by the intent of the representative director may not function, as the power of the board of directors prevails that of representative director with regard to the issuance of the shares. The above representation and warranties, and indemnification by the intent of the representative director may not override the power of the board of directors. First of all, in case the new shares are not issued or the issued new shares are held by the investor without distribution to the others, in spite of the share subscription agreement, the investor would not be able to hold the new shares or request the issuance of the new shares without the authorization of the board of directors. In addition, the investor could demand the indemnification of the company for the damage of not being able to hold the shares, if only the investor had not foreseen or could not have foreseen the lack of the authorization of the board of directors. Otherwise the investor could only demand that the company shall make compensation for damages arising therefrom claiming the company’s liability for torts and so on. In case the investor demand the compensation for damages based on the above indemnification or the torts of the company, the compensation shall be limited to the damage really occurred to theinvestor, such as the expense for documentation of the agreement, due diligence and filing for governmental authorities, and shall not include the profit which would have occurred if the share is issued, such as gain on the rise in the share price. In case the profit which would have occurred if the share is issued shall be compensated, the board of directors cannot exercise its discretionary powers with regard to the authorization of the share issuance because the board of directors is compelled to authorize the share issuance to avoid the loss due to the damages of the company although the share issuance itself is harmful to the company. In other words the compensation of the profit which would have occurred if the share is issued, leads to the distortion of the decision of the board of directors, which is opposed to the principle of the corporate law. In addition the contributory negligence shall be applied to the damages of the company.
- 발행기관:
- 대한변호사협회
- 분류:
- 법학