행정행위의 부관중 기한과 부담, 그리고 갱신기간에 관한 고찰 - 판례평석 : 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두12404 판결 -

행정청이 수익적 행정행위를 함에 있어서 부가하는 조건인 부관에는 기한, 조건, 부담, 철회권의 유보, 법률효과의 일부배제 등이 있는데, 허가 등에 있어서 부관으로 기간이 부가된 때에는 이를 부담으로 볼 것인지, 기한으로 볼 것인지의 구별이 쉽지 않다. 또 이를 기한으로 보는 경우에도 존속기간인지, 갱신기간인지에 따라서 그 효력에 차이가 있으므로 이를 구별할 필요성이 있다. 이 연구에서는 위와 관련하여 대법원 2007. 10. 11. 선고 2005두12404 판결을 통하여 부관중 기한과 부담의 구별기준, 기한인 경우에 존속기간과 갱신기간의 구별기준 등에 대하여 고찰하고, 위 판례를 비판한다. 이사건 판례에서는 보전임지의 전용허가에 부가된 사업기간 1년에 대하여 기한의 부관임을 전제로 허가된 사업의 성질상 사업기간이 부당하게 짧으므로 갱신기간으로 보아야 할 것이나, 갱신기간인 경우에도 그 기간이 도과되기 이전에 연장신청을 하지 않으면 기간의 도과로 전용허가의 효력이 소멸한다고 하였다. 그러나 보전임지의 전용허가는 사업기간이 존속됨으로 인하여 이익을 얻는 것이 아니라 허가자체가 이익이므로 이때 허가에 부가된 사업기간은 기간으로 인한 이익을 제한하기 위하여 부가된 기한이 아니라 사업기간내에 사업을 종료하도록 의무를 지우는 부담으로 보아야 하고, 그렇게 보는 것이 사도개설허가에 부가된 공사기간을 기한이 아니라 부담으로 본 종전의 대법원 2004. 11. 25 선고 2004두7023 판결에 부합한다. 한편 기한으로 보는 경우에는 사업기간 1년은 전용허가사업의 성질에 비추어 부당하게 짧으므로 이를 갱신기간으로 보아야 할 것이고, 갱신기간인 경우에는 연장허가신청이 있으면 행정청으로서는 이를 거부할 수 없으므로 기간이 도과하기 이전에 연장허가를 받지는 못하더라도 연장허가신청만 있으면 전용허가의 효력이 소멸되지 아니할 것이다.