관습법과 규범통제 - 관습법에 관한 헌법재판소결정과 대법원판결의 정당성을 중심으로 -

Gewohnheitsrecht ist ungeschriebenes Recht, das von den Rechtsbeteiligten selbst realisiert wird, indem sie eine langdauernde tatsächliche allgemeine Übung in der Rechtsgemeinschaft mit der Rechtsüberzeugung verknüpfen. Es ist Teil des positiven Rechts und kann auf vielfältigen Rechtsgebieten entstehen. Gewohnheitsrecht ist eine Rechtsnorm. Folglich unterschiedet es sich von dem Richterrecht, weil die richterliche Tätigkeit nicht Rechtssetzung, sondern Rechtsfindung ist, so dass das Richterrecht keine Rechtsnorm ist. Die Verfassung gibt dem Gewohnheitsrecht keine gesetzliche Wirkung. Dazu kann das Gewohnheitsrecht das Gesetz nicht ersetzen oder aufheben, sondern nur ergänzen. Aber das Gewohnheitsrecht ist die Willensäußerung der Bürger wie das durch den Gesetzgeber erlassene Gesetz. Auch die Rechtsquellenqualität des Gewohnheitsrechts wird einfachgesetzlich anerkannt (Art. 1 KBGB, Art. 1 KHGB). Dabei kann anerkannt werden, dass diese Vorschriften die Rechtquelle mit gesetzlichem Rang regeln, weil keine untergeordnete Norm außer dem Gesetz in diesen Vorschriften erwähnt wird. Zudem kann das Gewohnheitsrecht insoweit fast alle gesetzlichen Regelungsgegenstände regeln, als die Gesetze sie nicht regeln. Folglich hat das Gewohnheitsrecht eine gesetzähnliche Wirkung. Allgemeine Gerichte können nur überprüfen, ob eine Rechtsverordnung, eine Satzung oder ein Verwaltungsakt verfassungswidrig oder gesetzwidrig ist (Art. 107 Abs. 2 KV). Deshalb muss die Verfassungswidrigkeit des Gewohnheitsrechts nicht durch allgemeine Gerichte, sondern durch das Verfassungsgericht überprüft werden. Gewohnheitsrecht kann sich auf das Verfassungsrecht beziehen, weil es im allen Rechtsgebieten entstehen kann. In diesem Punkt kann ungeschriebenes Verfassungsrecht als Verfassungsrecht im materiellen Sinne anerkannt werden. D.h., die Unvollständigkeit der Verfassungsurkunde kann durch das Gewohnheitsrecht ergänzt werden. Aber Gegenstände, die das geschriebene Verfassungsrecht regeln muss, werden nur durch die Einigung des Staatsbürgers als Souverän und die eigene staatliche Tradition bestimmt. Folglich bedarf es keiner verfassungsrechtlichen Regelung aller verfassungsrechtlichen Regelungsgegenstände und absolute verfassungsrechtliche Regelungsgegenstände können nicht vorhanden sein. In diesem Punkt ist der einzige Maßstab, der die vor anderen Normen vorrangigen Normen feststellt, nichts anders als die Verfassungsurkunde. Deswegen kann nur das geschriebene Verfassungsrecht den Rang der Verfassung haben, aber das Gewohnheitsrecht kann keinen Rang der Verfassung haben, dessen Inhalt die Verfassungsurkunde nicht hat. Dabei bedeutet das geschriebene Verfassungsrecht wegen der Besonderheit der Verfassungsinterpretation nicht die einfache Summierung von einzelnen Bestimmungen der Verfassungsurkunde. Das geschriebene Verfassungsrecht enthält alle Norminhalte, die sich unmittelbar aus der Verfassungsurkunde ableiten lassen.