민법개정과 「원시적 불능」의 법리

본 연구에서는 2004년도의 민법개정안이, 제17대 국회가 임기만료됨으로써 2008.2.28일자로 자동폐기됨에 따라 앞으로 있게 될 새로운 ‘민법개정의 방향’과 특히 2004년도의 개정안에서 개정사항으로 채택되지 않았던 ‘원시적 불능에 관한 민법 제535조의 개정의견’을 제시하고자 하였다. 이를 위하여 우선 2008년 6월 사단법인 한국민사법학회가 개최한 “민법개정 무엇을 어떻게 할 것인가”라는 하계학술대회에서 논의된 바를 기초로 민법개정의 방향을 정리하였다. 그리고 원시적 불능에 관한 민법 제535조의 규정은 새로운 민법개정작업에서 학계가 요청하고 있는 채무불이행법체계(하자담보책임과 채무불이행책임의 통합)에 대한 재구성과도 밀접한 관련이 있는 주제로서 이에 관하여 우리민법 제535조의 모법인 구독일민법의 규정(제306조 내지 제309조)과 2002년 독일채무법을 둘러싼 개정논의로서 채무법 감정의견서와 채무법개정위원회의 최종보고서 그리고 유럽연합의 지침이 내려진 2000년 이후의 논의를 간략하게 살펴보았고, 이어서 우리민법에서도 이러한 독일에서의 논의를 그대로 옮겨와 원시적 불능인 계약의 유효성 인정여부와 손해배상책임을 주요 고찰대상으로 하였다. 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약의 유효성과 관련하여 급부의 실현가능성이 처음부터 존재하지 않는다는 점에서, 이를 목적으로 하는 계약은 무효라고 하는 것이 대륙법의 일반적인 태도이고 우리민법도 이와 같다. 그러나 원시적 불능인 급부를 목적으로 하는 계약이라고 할지라도 당사자의 합의가 존재한다면 계약은 유효로 하여야 할 것이다. 왜냐하면후발적 불능의 경우에도 급부실현이 불가능한 것은 마찬가지임에도 불구하고 이 경우에는 계약이 유효하고 급부의무가 발생하기 때문에, 단지 급부불능의 시간적 차이에 따라 이를 달리 취급하는 것은 평가상의 모순이 발생하기 때문이다. 따라서 급부의 실현가능성이 반드시 당해계약의 유･무효를 결정짓는다는 원시적 불능법리가 어떠한 당위성 내지 법정책적인 타당성이 있는 것은 아니며 이러한 계약이 무효라는 근거하에 신뢰이익의 배상책임을 규정한 우리민법 제535조의 태도도 의문의 여지가 있다. 2002년 개정된 독일채무법에서도 원시적불능에 관한 이러한 비판을 수용하여 원시적불능=무효에 관한 구독일민법상의 규정들(제306조 내지 제309조)을 삭제하고 이행이익의 배상책임(제311조의a 제2항)을 규정하고 있으며, CISG, PICC, PECL에서도 원시적 불능을 통일적인 ‘불이행’의 범주에 포섭시켜 계약불이행책임으로서 규율하고 있다. 위와 같은 원시적 불능법리를 둘러싼 논의에 대한 고찰은 우리나라의 현행 채무불이행법체계에 대한 새로운 이해 내지 개정방향의 모색을 위한 방향제시의 기능을 할 수 있을 것이다.