2008년도 형사소송법 판례 연구

본고에서는 2008년도에 대법원에서 선고한 63개의 형사소송법 판결을 선정하여 그 내용을 살피고 검토해 보았다. 그 중에는 전원합의체 판결(2008도5596)도 1건 있다. 아래는 본고의 본문에서 살펴본 판례 중 각 항목별 대표판례 33개에 관하여 그 판시요지를 요약한 것이다. 1. 함정수사의 위법성 판단기준(대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도2794 판결) 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하나, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다. 2. 미란다원칙의 고지시기(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3640 판결) 미란다원칙의 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하였다면 경찰관의 현행범인 체포는 적법한 공무집행이라고 할 수 있다. 3. 영장 없이 압수할 수 있는 대상범위(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결) 어떤 물건이 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수사에 필요한 최소한의 범위 내의 것으로서 압수의 대상이 되는 것인지는 당해 범죄사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상.성질, 당해범죄사실과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려는 물론 압수로 인하여 발생하는 불이익의 정도 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한다. 4. 범인식별 절차(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도5201 판결) 범인식별 절차에 있어 목격자의 진술의 신빙성을 높게 평가할 수 있게 하려면, ① 범인의 인상착의 등에 관한 목격자의 진술 내지 묘사를 사전에 상세히 기록화한 다음, ② 용의자를 포함하여 그와 인상착의가 비슷한 여러 사람을 동시에 목격자와 대면시켜 범인을 지목하도록 하여야 하고, ③ 용의자와 목격자 및 비교대상자들이 상호 사전에 접촉하지 못하도록 하여야 하며, ④ 사후에 증거가치를 평가할 수 있도록 대질 과정과 결과를 문자와 사진 등으로 서면화하는 등의 조치를 취하여야 한다. 5. 변호인의 피의자신문 참여권의 제한(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정) 수사기관이 피의자신문을 하면서 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다. 6. 일죄의 일부에 대한 공소제기의 적법 여부(대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결) 하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 허위공문서작성·행사죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 허위공문서작성·행사죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다. 7. 공소제기절차의 무효(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도6325 판결) 특허권 무효심결 확정 전의 고소라 하더라도 특허권 무효심결이 확정되면 고소권자에 의한 적법한 고소로 볼 수 없다 할 것이고, 이러한 고소를 기초로 한 공소는 형사소송법 제327조 제2호 소정의 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다. 8. 공소사실의 특정 정도(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11000 판결) 유가증권변조의 공소사실이 범행일자를 “2005. 1. 말경에서 같은 해 2. 4. 사이”로, 범행장소를 “서울 불상지”로, 범행방법을 “불상의 방법으로 수취인의 기재를 삭제”한 것으로 되어 있다 하더라도, 유가증권변조 여부가 문제로 된 이 사건에서 그 변조된 유가증권이 압수되어 현존하고 있는 이상, 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기가 위법하다고 볼 수 없다. 9. 공소장 변경 요부(대법원 2008. 6. 26. 선고 2007도11125 판결) 형법 제307조 제2항의 허위사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실 중에는 같은 조 제1항의 사실적시에 의한 명예훼손의 공소사실이 포함되어 있으므로, 위 허위사실 적시에 의한 명예훼손으로 기소된 사안에서 적시한 사실이 허위임에 대한 입증이 없다면 법원은 공소장 변경절차 없이도 직권으로 위 사실적시에 의한 명예훼손죄를 인정할 수 있다. 10. 공소장 변경의 한계(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도8705 판결) 이 사건 공소사실의 피해자를 주식회사 ○○○에서 △△ 디자인(△△ Design Pty Ltd)으로 변경한다 하더라도 피고인이 공소사실 기재 일시 장소에서 저작권 침해행위를 하였다는 사실과 침해행위의 태양 및 침해된 저작권이 어떠한 저작물에 대한 것인지에 변함이 없는 이상, 위 공소장 변경 전후의 공소사실은 상호 동일성을 인정할 수 있어 그 공소장 변경은 적법하다. 11. 공범에 대한 검사 이외의 수사기관 작성 피의자신문조서의 증거능력(대법원 2008. 2. 14. 선고 2005도4202 판결) 구 형사소송법 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있는바, 여기에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미하며, 위 규정은 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여도 적용된다. 12. 성립의 진정에 관한 진술을 번복한 경우(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도7760 판결) 피고인이나 그 변호인이 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 성립의 진정함을 인정하는 진술을 하였다 하더라도, 그 피의자신문조서에 대한 증거조사가 완료되기 전에는 최초의 인정진술을 번복함으로써 그 피의자신문조서를 유죄 인정의 자료로 사용할 수 없도록 할 수 있으나, 그 피의자신문조서에 대하여 증거조사가 완료된 뒤에는 그와 같은 번복의 의사표시에 의하여 이미 인정된 조서의 증거능력이 당연히 상실되는 것은 아니다. 13. 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 진정성립을 인정하는 경우(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007도7671판결) 피의자신문조서 중 일부에 관하여만 원진술자가 공판준비 또는 공판기일에 실질적 진정성립을 인정하는 경우에는 법원은 당해 조서 중 어느 부분이 원진술자가 진술한 대로 기재되어 있고 어느 부분이 달리 기재되어 있는지 여부를 구체적으로 심리한 다음 진술한 대로 기재되어 있다고 하는 부분에 한하여 증거능력을 인정하여야 하고, 그 밖에 실질적 진정성립이 부정되는 부분에 대해서는 증거능력을 부정하여야 한다. 14. 형사소송법 제314조의 외국거주 요건(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10004 판결) 구 형사소송법 제314조에 따라 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위해서는 ‘진술을 요할 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우’이어야 하고, ‘그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것’이라야 한다는 두 가지 요건이 갖추어져야 한다. 15. 성추행 피해 아동 진술의 신빙성(대법원 2008. 7. 10. 선고 2006도2520 판결) 성추행 피해 아동이 검찰에서 한 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 아동의 나이, 진술시점, 아동의 기억 변형 여지, 암시적인 질문 반복 여부, 또래 아동의 진술에 의한 영향, 면담자로부터 영향, 법정에서의 진술, 검찰에서의 진술내용 등도 종합적으로 검토하여야 한다. 16. 자백의 보강증거(대법원 2008. 2. 14. 선고 2008도10937 판결) 피고인의 자백을 내용으로 하는 참고인 진술조서의 기재 내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로써 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없고, 실체적 경합범은 실질적으로 수죄이므로 각 범죄사실에 관하여 자백에 대한 보강증거가 있어야 한다. 17. 조사자의 증언과 조서의 증거능력(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6985 판결) 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 조사자의 증언에 증거능력이 인정되기 위해서는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없어야 하는 것이라서, 원진술자가 법정에 출석하여 수사기관에서 한 진술을 부인하는 취지로 증언한 이상 원진술자의 진술을 내용으로 하는 조사자의 증언은 증거능력이 없다 18. 녹음테이프 등의 증거능력(대법원 2008. 3. 13. 선고 2007도10804 판결) 녹음테이프 검증조서의 기재 중 피고인의 진술내용을 증거로 사용하기 위해서는, 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 공판준비 또는 공판기일에 그 작성자인 피해자의 진술에 의하여 녹음테이프에 녹음된 피고인의 진술내용이 피고인이 진술한 대로 녹음된 것임이 증명되고 나아가 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것임이 인정되어야 하고, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 입증되어야만 하고, 그러한 입증이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없다. 19. 휴대전화기의 화면을 촬영한 사진의 증거능력(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도2556 판결) 형사소송법 제310조의2는 사실을 직접 경험한 사람의 진술이 법정에 직접 제출되어야 하고 이에 갈음하는 대체물인 진술 또는 서류가 제출되어서는 안 된다는 이른바 전문법칙을 선언한 것이다. 그런데 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 글을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 하였다는 공소사실에 대하여 휴대전화기에 저장된 문자정보가 그 증거가 되는 경우, 그 문자정보는범행의 직접적인 수단이고 경험자의 진술에 갈음하는 대체물에 해당하지 않으므로, 전문법칙이 적용되지 않는다. 20. 압수물의 증거능력(대법원 2008. 5. 15. 선고 2008도1097 판결) 형사소송법 등 법령상 교도관이 직무상 위탁을 받아 소지 또는 보관하는 물건으로서 재소자가 작성한 비망록을 수사기관이 수사목적으로 압수하는 절차에 관하여 특별한 절차적 제한을 두고 있지 않으므로, 교도관이 재소자가 맡긴 비망록을 수사기관에 임의로 제출하였다면 그 비망록의 증거사용에 대하여도 재소자의 사생활의 비밀 기타 인격적 법익이 침해되는 등 특별한 사정이 없는 한 반드시 재소자의 동의를 받아야 하는 것은 아니다. 21. 관련사건의 병합(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결) 형사소송법 제5조에 정한 관련사건의 관할은, 이른바 고유관할사건 및 그 관련사건이 반드시 병합 기소되거나 병합되어 심리될 것을 전제요건으로 하는 것은 아니고, 고유관할사건 계속 중 고유관할 법원에 관련 사건이 계속된 이상 그 후 양 사건이 병합되어 심리되지 아니한 채 고유관할사건에 대한 심리가 먼저 종결되었다 하더라도 관련사건에 대한 관할권은 여전히 유지된다. 21. 관련사건의 병합(대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도8568 판결) 형사소송법 제5조에 정한 관련사건의 관할은, 이른바 고유관할사건 및 그 관련사건이 반드시 병합 기소되거나 병합되어 심리될 것을 전제요건으로 하는 것은 아니고, 고유관할사건 계속 중 고유관할 법원에 관련 사건이 계속된 이상 그 후 양 사건이 병합되어 심리되지 아니한 채 고유관할사건에 대한 심리가 먼저 종결되었다 하더라도 관련사건에 대한 관할권은 여전히 유지된다. 22. 기판력(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7270 판결) 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 범죄전력 및 누범가중의 요건을 갖춘 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항에 정한 법정형에 의하여 처벌한다는 취지로서, 피고인에게 절도의 습벽이 인정되더라도 위 조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 대하여는 미치지 않는다. 23. 면소사유에 해당하는 ‘확정판결이 있는 때’의 의미(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006도4885 판결) 형사소송법 제326조 제1호에 정한 면소사유인 ‘확정판결이 있는 때’에는 공소가 제기된 공소사실을 확정판결이 있는 종전 사건의 공소사실과 비교해서 그 사실의 기초가 되는 자연적.사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 경우도 포함된다. 24. ‘형사처분을 면할 목적’으로 국외에 있는 경우의 의미(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결) 국외에 체류 중인 범인에게 형사소송법 제253조 제3항의 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었는지 여부는 당해 범죄의 공소시효의 기간, 범인이 귀국할 수 없는 사정이 초래된 경위, 그러한 사정이 존속한 기간이 당해 범죄의 공소시효의 기간과 비교하여 도피 의사가 인정되지 않는다고 보기에 충분할 만큼 연속적인 장기의 기간인지, 귀국 의사가 수사기관이나 영사관에 통보되었는지, 피고인의 생활근거지가 어느 곳인지 등의 제반 사정을 참작하여 판단하여야 한다. 25. 항소이유의 기재 및 이유에 대한 판단(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결) 형사소송법 제361조의5 제15호가 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’를 항소이유로 규정하고 있고, 형사소송규칙 제155조가 ‘항소이유서 또는 답변서에는 항소이유 또는 답변내용을 구체적으로 간결하게 명시하여야 한다’고 규정하고 있는 점 등에 비추어, 다른 구체적인 이유의 기재 없이 단순히 항소장의 ‘항소의 범위’란에 ‘양형부당’이라는 문구가 기재되어 있다고 하여 이를 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수는 없다. 26. 일부 상소와 상소심의 심판범위(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도4740 판결) 피고인만이 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사는 무죄로 판단된 부분에 대하여 항소하지 아니하였다면, 비록 그 죄 전부가 피고인의 항소와 상소불가분의 원칙으로 인하여 항소심에 이심되었다고 하더라도 무죄 부분은 심판대상이 되지 않는다. 따라서 그 부분에 관한 제1심판결의 위법은 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 ‘직권조사사유’ 또는 같은 법 제364조 제2항에 정한 ‘항소법원은 판결에 영향을 미친 사유에 관하여는 항소이유서에 포함되지 아니한 경우에도 직권으로 심판할 수 있다’는 경우에 해당하지 않는다. 27. 항소법원의 결정에 대한 불복방법(대법원 2008. 4. 14.자 2007모726 결정) 형사소송법 제415조에서는 ‘항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 즉시항고를 할 수 있다’고 규정하고 있는바, 항소법원의 결정에 대하여도 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야 한다. 28. 형사소송법 제411조의 입법취지(대법원 2008. 1. 2.자 2007모601 결정) 형사소송법 제411조에서 항고법원은 제1심법원이 필요하다고 인정하여 송부하거나 항고법원이 요구하여 송부한 소송기록과 증거물을 송부 받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정하고 있는바, 이는 비록 항고인이 항고이유서 제출의무를 부담하는 것은 아니지만 당사자에게 항고에 관하여 그 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는 데 그 취지가 있다. 29. 형사소송법 제365조에 따라 피고인의 진술 없이 판결하기 위한 요건(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5508 판결) 형사소송법 제365조에 의하면, 피고인이 항소심 공판기일에 출정하지 아니한 때에는 다시 기일을 정하고 피고인이 정당한 사유 없이 다시 정한 기일에도 출정하지 아니한 때에는 피고인의 진술 없이 판결할 수 있도록 되어 있으나, 그 2회 불출석의 책임을 피고인에게 귀속시키려면 그가 2회에 걸쳐 적법한 공판기일소환장을 받고서 정당한 사유 없이 출정하지 아니함을 필요로 한다. 30. 필요적 변호사건의 제1심 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 항소심의 조치(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2621 판결) 형사소송법 제282조에 규정된 필요적 변호사건에 해당하는 사건에서 제1심의 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 그와 같은 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위는 무효이므로, 이러한 경우 항소심으로서는 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 새로이 한 후 위법한 제1심판결을 파기하고, 항소심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 기하여 다시 판결하여야 한다. 31. 제1심 증인 진술의 신빙성 판단을 항소심이 뒤집을 수 있는 경우(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도4804 판결) 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다. 32. 상고이유(대법원 2008. 5. 29. 선고 2007도1755 판결) 형사소송법 제308조는 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 자유심증주의를 규정하고 있으므로, 원심의 증거의 증명력에 관한 판단과 증거취사 판단에 그와 달리 볼 여지가 상당히 있는 경우라고 하더라도, 원심의 판단이 논리법칙이나 경험법칙에 따른 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하는한 그것만으로 바로 형사소송법 제383조 제1호가 상고이유로 규정하고 있는 법령 위반에 해당한다고 단정할 수 없다. 33. 재심사유(대법원 2008. 4. 24.자 2008모77 결정) 형사소송법 제420조 제7호의 재심사유 해당 여부를 판단함에 있어 사법경찰관 등이 범한 직무에 관한 죄가 사건의 실체관계에 관계된 것인지, 당해 사법경찰관이 직접 피의자에 대한 조사를 담당하였는지는 고려할 사정이 아니고, 직무에 관한 죄로 유죄판결이 확정되어 재심사유에 해당된다면, 나아가 그 범죄행위가 재심대상판결에 영향을 미칠 가능성이 있는가는 재심개시 여부를 심리하는 절차에서는 고려하여서는 아니 된다.