형법 제3조의 적극적 속인주의의 문제점과 해결방안

형법은 제3조에서 ‘내국인의 국외범’이라는 표제 하에 “본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용한다”라고 규정하여, 내국인이 외국에서 죄를 범한 경우 우리 형법을 적용하여 처벌하도록 규정하고 있다. 이와 같이 내국인이 국외에서 죄를 범한 경우 자국의 형법을 적용하여 처벌하는 것을 적극적 속인주의라고 말하며, 속지주의와 함께, 우리나라 뿐만 아니라 거의 대부분의 국가에서 이를 자국형법의 일반적 적용원칙이나 보완원칙으로 인정하고 있다. 그러나 이와 같은 형법 제3조의 적극적 속인주의를 통하여 자국형법을 적용함으로써 자국형법의 적용범위가 확대되어 처벌의 결함을 피할 수는 있으나, 구체적인 경우에는 처벌의 과잉이나 처벌의 정당성에 의문이 제기될 수 있다. 이와 같은 문제의식 하에 본고는 형법 제3조의 의미와 문제점을 지적하고 입법적인 해결방안을 제시하였다. 이를 요약하여 살펴보면, 첫째, 입법례로서 적극적 속인주의는 범행지의 여부와 관계없이 자국민이 범죄를 범한 경우, 즉 범죄인의 국적이 자국인인 경우에 자국의 형법을 적용한다. 여기서 절대적 적극적 속인주의와 제한적 적극적 속인주의가 구별되고, 절대적 적극적 속인주의는 그 정당성을 착기가 어렵다. 둘째, 우리 형법 제3조의 규정이 절대적 적극적 속인주의를 입법화 것인가에 대하여 학설과 판례 모두 형법 제3조의 규정은 절대적 적극적 속인주의를 표명하고 있다는 점에서 일치하고 있는 것으로 보인다. 셋째, 우리 형법 제3조의 현재의 조문의 해석론으로서, 한편으로는 형법 제3조의 ‘죄를 범한’은 우리 형법에 의한 죄를 범한 것을 의미하기 때문에 행위지법에 의한 제한이 없고, 다른 한편으로는 형법의 제정과정을 살펴보더라도 형법 제3조를 제한적 적극적 속인주의로 해석할 수는 없다. 넷째, 현행 형법 제3조는 체재국의 주권적 결정을 전혀 고려하지 아니한 채 자국민에 대하여 어디에 있든지 관계없이 ‘모국에 대한 충성의무’를 이행할 것을 요구한다는 점에서 국제법적으로 승인되기 어려우며, 일반적으로 행위자는 행위 당시에 자신의 국적에 해당하는 자국의 형벌규범에 의한 위하가 아니라 오히려 자신이 현재 소재하고 있는 행위지국의 형벌규범에 의한 위하를 받아들인다는 점에서 위하력에 문제가 있다. 다섯째, 형법 제3조의 문제를 해결하기 위하여 쌍방가벌주의의 입법을 취할 필요가 있다. 여기서 쌍방가벌성의 정도에 대하여는 행위시점에 형사법적 처벌이나 이와 유사한 처벌규정이 존재하여야 하고, 해당 처벌규정은 구성요건이 동일한 것을 의미하는 것이 아니라 범죄행위로 존재하는 것이면 동일성이 인정된다. 또한 행위지국에서 처벌조각사유(정당화사유나 책임조각사유)와 소추장애요건들이 존재하는 경우에는 해당 사유나 요건들도 고려하여야 한다. 이와 같은 사고의 기초위에 형법 제3조를 개정하는 경우에는 형법 제6조의 소극적 속인주의(보호주의)에 관한 규정과 상응한 표현방식으로 하여 “형법 제3조(내국인의 국외범) 본법은 대한민국 영역 외에서 죄를 범한 내국인에게 적용된다. 단 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우에는 예외로 한다.”고 개정하는 것이 바람직할 것으로 판단된다.