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학술논문공법학연구2009.08 발행KCI 피인용 10

私權形成的 行政行爲* - 行政行爲에 의한 直接的 私權形成 -

Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt - Unmittelbare Privatrechtsgestaltung durch Verwaltungsakt -

김중권(중앙대학교)

10권 3호, 229~258쪽

초록

私權形成的 行政行爲”의 개념에 대해 일반적으로 도그마틱적 성격이 부여됨에도 불구하고, 독일에서조차 이런 법형상에 대해 행정법도그마틱차원에서 특별한 관심을 전혀 보이지 않았다. 私權形成的 行政行爲의 도그마틱의 역사는, 무관심속에 그것을 비공법적 제도로 인식한 접근에서 벗어나 그것을 사적 영역에 대한 국가개입모델로 설정하려는 역사이다. 공법과 사법은 종종 대립적인 것이 아니라, 협력적으로 영향을 미친다. 교호적 포용질서로서의 公․私法秩序의 맞물림에 즈음하여, 융합적 성격을 지닌 私權形成的 行政行爲는 공법과 사법간의 조정수단으로서 기능하기도 한다. 계약자유의 헌법적 보호는 私法的 形成에 좌우되지 않는다. 따라서 私權形成的 行政行爲, 그 자체는 私的自治를 본질적으로 침해하지 않는다. 私權形成的 行政行爲는 사권형성의 구체적 모습에 따라, 일정한 사적 법률행위와 관련을 갖긴 하나, 私法的 事象과 협력하지 않고서 사법적 법효과를 발생시키는 경우인 “單獨的 私權形成的行政行爲”와, 사법관계의 변경을 위한 필요요소에 해당하는 “共同的 私權形成的 行政行爲”로 나눌 수 있다. 인가의 관련 근거규정을 통해서, (진정한) 인가의 본질이자 인가를 다른 형성적 행정행위와 구별되게 하는 결정적인 기준은 그것의 보충행위적 성격과 완성행위적 성격이다. 전자와 관련해선, 기본행위에 대한 인가의 부종성이, 후자와 관련해선, 기본행위를 위한 법정조건성이 충족되어야 한다. 독일 대표적 문헌과 판례는 共同的 私權形成的 行政行爲로서의 認可에 대해선 부관이 부가되어선 아니 된다는 입장을 취하지만, Manssen은 모든 私權形成的 行政行爲가 조건과 친하지 않는 것은 아니고, 해당 법률적 근거에서 비롯되는 한에 있어서만 私權形成的 行政行爲가 조건과 친하지 않다고 주장한다. 한편 不眞正認可의 도그마틱적 정당성은 認可論과 相符하지 않는 기왕의 판례나 법상황을 가능한 결정적인 모순 없이 認可論의 차원에서 전개하기 위함이다. 오랫동안 독일의 공법에서의 통설 은 인가는 물론 (단독적 私權形成的 行政行爲로서의) 선매권의 행사에 대해서 기본적으로 철회와 취소가 不可하다고 여겼다(소위 “私權形成的 行政行爲의 특별한 존속력 이론”). 하지만 1970년대에 들어와서 U. Steiner의 주장을 기점으로 하여 私權形成的 行政行爲 역시 일반적 원칙에 따라서 철회나 취소될 수 있다는 견해가 점차 확산되었다. 私權形成的 行政行爲의 철회(및 미래효적 취소)의 경우 그 사적 법률행위의 법적 운명, 특히 인가의 기본행위의 효력의 물음과 관련해서. 과거의 廢止不可論의 연장에서, Bullinger가 인가이후엔 그 사적 법률행위가 “소위 사법에로 해방된다(ins Privatrecht entlassen)”고 주장하였지만, 이 역시 강력한 비판에 처해있다. 공법과 사법의 맞물림(연결) 현상에 즈음하여, 지금껏 견지되고 있는 단절적, 고립분산적 사고의 틀로썬, 이 같은 행정법의 여건변화를 제대로 수용할 수가 없다. 따라서 私權形成的 行政行爲의 존재와 의의를 새롭게 발견함으로써, 이런 변화에 효과적으로 대응할 수 있으며, 나아가 공법을 의연중에 외면하는 私法學에 대해서도 결정적인 인식의 변화를 가져올 것이다.

Abstract

Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt bildet den Prototyp eines privatrechtsgestaltenden Staatsaktes. Er ist gestaltender VA mit einer Regelung, die auf dem Gebit des Privatrechts Rechtswikungen entfaltet. Er ist bis heute ein Fremdkörper in öffentlicher Rechtsordnung geblieben. Man kann allerdings das Potenzial des privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts als Koordinationsmittel zwischen öffentlichem und privatem Recht dadurch charakterrisieren, daß man ihn als ein minimalinvasives Instrument begreift. Die privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte sind insbes. behördliche Gehnemigungen, von denen die Wirksamkeit eines privatrechtlichen Rechtsgeschäfts abhängig ist. Hier ist die Gehnemigung Rechtsbedingung für das Privatgeschäft, das bis zu ihrer Erteilung schwebend unwirksam bleibt. Es läßt sich von Privatrechtsgestaltung im Rahmen von “Mischtatbeständen” order von “privatrechtsmitgestaltenden Verwaltungsakte. Der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt liegt auch vor, wenn durch die brehördliche Entscheidung ein privatrechtliches absolutes Recht entsteht order übertragen wird. Er ist also nicht privatrechtsmit-, sondern privatrechtsalleingesatltend. Die Figur der schwebenden Unwirksamkeit kann nur dann richtig erfaßt, wenn man sich Klarheit darüber verschafft, daß die Nichtigkeit bei unanfechtbarer Versagung einer erforderlichen Gehnemigung kraft Gesetzes eintritt. Im Rahmen des allgemeinen Verwaltungsrechts spielt der privatrechtsgestaltende Verwaltungsakt nur eine beschränkte Sonderrolle. Er ist, soweit die jeweilige gesetzliche Grundlage nicht ein anderes ergibt, aufhebbar und nicht bedingunsfeindlich.

발행기관:
한국비교공법학회
DOI:
http://dx.doi.org/10.31779/plj.10.3.200908.009
분류:
법학

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