刑法上 經營判斷의 原則 導入論에 관한 批判的 檢討

근간(近間)에 상사법학계에서는 미국법상 경영판단의 원칙(business judgement rule)을 도입하여 이사의 법적 책임을 완화하고자 하는 논의가 활발히 전개되고 있다. 그리고 이에 편승하여 형사법학계의 일각에서도 이사의 경영판단에 대한 업무상 배임죄의 적용을 배제할 것을 주장하는 견해가 제기되고 있는 실정이다. 하지만 형법전에 엄연히 존재하는 업무상 배임죄 규정을 ‘원칙’이라는 명목 하에 해석론으로서 배제할 것을 주장하는 데에는 선뜻 동의하기 어렵다. 이에 본고는 형법상 경영판단 원칙 도입론이 내세우는 이론적 논거를 차례로 검토한 다음, 그 형법이론적 문제점을 조목조목 지적함으로써 반론을 제기한다. 첫째, 한국 판례상 경영판단적 요소는 어디까지나 ‘항변’으로서 기능하고 있을 뿐이며, 판례는 소위 경영판단의 ‘원칙’을 수용한 적이 없다. 둘째, 업무상 배임죄는 ‘실패한 경영행위’를 처벌하는 규정이 아니라 ‘성공한 범죄행위’를 처벌하고자 하는 규정이다. 다시 말해 업무상 배임죄는 손해발생이라는 결과에 책임을 묻는 것이 아니라, 본인에게 손해를 가함과 동시에 불법한 이익을 취득하는 행위에 초점을 맞추는 것이다. 셋째, 형법은 사후적 통제규범으로 기능함과 동시에 사전적 행위규범으로도 기능한다. 형법이 사전적으로 설정해 놓은 행위규범을 경영자가 위반하였다면 형법이 사후적으로 이를 통제하는 것은 형법이론상으로 아무 문제가 없다. 넷째, 배임죄의 구성요건해당성이 확인되면 범죄가 성립하고 형벌이 가해지는 것은 당연하다. 형법의 보충성의 원칙을 보다 잘 구현하기 위하여 이미 존재하는 형법규정의 적용을 배제할 수는 없는 노릇이다. 다섯째, 경영판단의 항변 여부에 따라 증명의 정도가 달라지는 미국법과 달리, 가장 높은 증명의 정도인 “합리적 의심이 없는 정도의 증명”을 명문으로 규정하고 있는 한국의 현실에 비추어 볼 때, 경영판단의 항변이 있었다고 해서 피고인에게 특별히 유리하게 되는 것은 아니며, 이로 인해 무죄추정의 원칙이 보다 잘 구현되는 것도 아니다.