讓渡擔保에 관한 韓ㆍ獨 比較
Rechtsvergleichende Betrachtungen zur Sicherungsübereignung in Deutschland und in Korea
김상용(연세대학교)
19권 3호, 1~51쪽
초록
양도담보는 독일에서 학설과 판례로 인정되어 우리나라에서도 이를 인정하게 된 변칙담보물권이다. 우리나라는 양도담보를 독일로부터 계수하였음에도 불구하고, 독일보다 앞서서 제정법으로 이를 규율하였다. 물론 우리의 가등기담보법은 일본의 가등기담보계약에 관한 법률을 모범을 하여 제정되었지만, 일본의 가등기담보계약에 관한 법률에서는 오로지 가등기담보에 관해서만 규정하고, 양도담보에 대해서는 규정하지 아니하였다. 그러므로 양도담보에 관하여 제정법으로써 이를 규율한 것은 독일은 물론 일본보다도 우리나라가 앞서고 있다. 독일에서는 도산법에서 양도담보를 담보권으로 보는 제정법의 규정을 두고 있을 뿐이다. 그리고 양도담보의 목적물에 관하여, 독일에서는 동산을 주된 대상으로 하는데 반하여, 우리나라에서는 오히려 부동산을 주된 대상으로 하고 있다. 독일에서도 이론적으로는 부동산에 대해서도 양도담보의 설정이 인정될 수 있는 것으로 이론구성을 할 수 있지만, 실무상으로는 동산, 기타 재산권에 대한 양도담보만이 활용되고 있다. 우리나라에서는 동산에 대한 양도담보는 耐久性이 있는 機械類에나 설정될 정도에 불과하다. 그리고 집합동산에 대한 양도담보는 그 유용성이 널리 인정되고 있으며 실제로도 집합동산양도담보가 상당한 정도로 이용되고 있는 것으로 평가된다. 독일과 우리나라에서의 양도담보에 관한 법이론에 있어서는 차이점이 많다. 중요한 차이점을 살펴보면, 먼저 양도담보의 법이론 구성에 있어서의 차이점이다. 독일과 우리나라에서 동일하게 양도담보권자의 양도담목적물에 대한 소유권 취득을 인정하지만, 양도담보담보권자는 그의 소유권을 담보의 목적범위내에서만 행사할 의무를 부담하는 민법해석학상의 신탁을 이론구성을 하면서도, 양도담보목적물의 소유권의 귀속에 관하여 독일에서는 대외적으로는 물론 대내적으로도 양도담보권자에게 속하고, 채무자가 피담보채무를 변제한 때에 양도담보설정자는 양도담보권자에 대하여 채권적인 반환청구권을 가질 뿐이라는 법리구성을 하고 있다. 그러나 우리나라에서는, 판례가 부동산양도담보는 제한물권설에 의하여 변칙담보권으로 파악하며, 동산양도담보는 신탁적소유권이전설에 입각하여 대외적으로는 양도담보권자가 소유자이지만 대내적으로는 양도담보설정자를 소유자로 判示하고 있다. 그러나 학설은 부동산양도담보권과 동산양도담보권 모두를 신탁적소유권이전설에 입각하여 설명하고자 하는 견해가 있으며, 동산양도담보권에 있어서도 제한물권설에 입각하여 동산양도담보권자는 소유권을 취득하지 못하며 대외적으로는 물론 대내적으로도 양도담보설정자가 소유자라는 견해가 주장되고 있다. 그리고 특히 과잉담보의 문제에 관하여, 독일에서는 양도담보가 존속중에도 양도담보설정자로 하여금 피담보채권액을 초과하는 양도담보가액을 활용할 수 있도록 하게 하기 위하여, 양도담보목적물의 평가액이 피담보채권의 150%를 초과하는 부분에 대해서, 양도담보설정자로 하여금 양도담보권자에 대하여 양도담보의 부담으로부터 면책하여 줄 것을 청구할 수 있는 면책청구권을 인정하고 있다. 이에 반해, 우리나라에서는 양도담보권의 존속중의 과잉담보의 법적처리에 관하여는 특별한 이론구성이 이루어지지 않은 상태이며, 실행시에 비로소 청산금의 평가ㆍ지급으로, 또는 경매를 통한 배당을 통하여 과잉담보의 법적문제점을 처리하고 있을 뿐이다. 그리고 양도담보권의 실행에 관하여, 독일에서는 동산질권의 실행방법에 따라서 양도담보권자에 의한 사적매각에 의하여 換價하도록 하고 있으나, 우리나라에서는 가등기담보법에서 부동산양도담보에 있어서는 소유권취득의 사적실행과 경매에 의한 공적실행의 방법을 양도담보권자가 선택적으로 행사할 수 있도록 하고 있다. 동산양도담보의 경우에는 신탁적소유권지전설에 입각하면 임의매각으로 실행을 할 것이며, 제한물권설에 의하면 집달관에 의한 동산질권의 실행의 절차에 의하여 실행하게 된다. 그리고 집합동산양도담보의 유효성의 인정은 독일과 한국에서 동일하나, 독일에서는 집합물을 하나의 물건으로 인정하지 아니하게 때문에 개개의 동산에 대한 양도담보권이 설정되는 것으로 이론구성하나, 우리 나라에서는 집합물을 하나의 물건으로 파악하여 집합물위에 하나의 양도담보권이 설정되는 것으로 이론구성한다. 변칙담보인 양도담보는 그 형식과 실질이 서로 다른 대표적인 법적현상이다. 외관과 실체가 서로 다를 때에는 가능한한 외관보다는 실체를 존중하여 실체에 따른 법이론 구성을 하도록 하여야 함이 실체존중주의에 합치된다.
Abstract
Sicherungsübereignung als ein atypisches dingliches Sicherungsmittel stammt aus Deutschland und ist über Japan auch in Korea eingeführt worden. In Deutschland ist sie aber nicht gesetzlich vorgeschrieben, sondern durch die rechtswissenschafliche Theorie und Rechtsprechung entwickelt worden. Nur in der Insolvenzordnung ist eine Vorschrift zu finden, die die Sicherungsübereignung als ein dingliches Sicherungsrecht behandelt. Danach steht dem Sicherungsnehmer im Insolvenzverfahren des Sicherungsgebers ein Absonderungsrecht zu. In Deutschland kann die Sicherungsübereignung allein in bezug auf bewegliche Sachen vorgenommen werden. In Korea kommen hingegen nicht nur bewegliche Sachen, sondern auch unbewegliche Sachen als Gegenstände der Sicherungsübereignung in Betracht. Die Sicherungsübereignung unbeweglicher Sachen ist von einem Spezialgesetz geregelt, dessen Titel “Gesetz betreffend Sicherungen durch die Vormerkung usw.” heißt, während die Regelung der Sicherungsübereignung bezüglich beweglicher Sachen weiterhin der rechtswissenschaftlichen Theorie und Rechtsprechung überlassen bleibt. Die rechtliche Konstruktion der Sicherungsübereignung ist in den beiden Ländern nicht identisch. In Deutschland geht das Eigentum am Sicherungsgut von dem Sicherungsgeber auf den Sicherungsnehmer über. Aber in Korea ist die Sicherungsübereignung unbeweglicher Sachen gesetzlich als eine Art Bestellung eines Grundpfandrechts konzipiert. Auch bei der Sicherungsübereignung beweglicher Sachen geht das Eigentum am Sicherungsgut nicht einfach von dem Sicherungsgeber auf den Sicherungsnehmer über. Ein solcher Eigentumsübergang findet lediglich im Außenverhältnis zu Dritten statt. Im Innenverhältnis zwischen dem Sicherungsgeber und dem Sicherungsnehmer bleibt das Eigentum am Sicherungsgegenstand dagegen immer noch bei dem Sicherungsgeber. Die Sicherungsübereignung der sog. Sachgesamtheit ist sowohl in Deutschland als auch in Korea möglich. Auch diesbezüglich ist die rechtliche Konstruktion unterschiedlich. Während in Deutschland gemäß dem Bestimmtheitsprinzip die einzelnen Sachen, aus denen die Sachgesamtheit besteht, sicherungsweise übereignet werden können, wird in Korea die Sachgesamtheit als eine selbständige Sache behandelt.
- 발행기관:
- 법학연구원
- 분류:
- 기타법학