위법한 함정수사의 법적 효과
The legal Effects of Entrapment Investigation
김준호(도쿄대학교 대학원 법학정치학연구과 박사과정)
20권 3호, 127~163쪽
초록
함정수사가 위법하다고 판정될 경우에 다음으로 문제가 되는 것은 違法한 陷穽搜査의 法的 效果이다. 이는 본질적으로 위법한 함정에 빠진 자를 어떻게 救濟할 것인가의 문제이기도 하다. 우선 단편적인 구제방안으로는 그 수집된 증거의 證據能力을 排除하는 것을 생각해 볼 수 있다. 그러나 증거능력의 배제만으로는 시민의 보호에 다소 미흡하기에 보다 근원적으로 可罰性 자체 를 排除하는 방안이 검토된다. 이에 관하여 현재 유죄판결설, 면소판결설, 공소기각판결설, 무죄판결설이 주장되고 있으며, 판례는 공소기각판결설의 입장을 취하고 있다. 이들 학설을 차례로 검토해 보면, 우선 有罪判決說은 부당한 국가형벌권 행사를 용인한다는 점에서 동의할 수 없으며, 免訴判決說은 형사소송법 제326조에 근거가 없다는 점에서 타당하지 못하다. 또한 公訴棄却判決說은 형사소송법 제327조 제2호의 문언의 가능한 범위를 벗어나서 함정수사의 포섭을 시도한다는 점에서 유추해석의 문제가 제기된다. 피고인에게 유리한 유추해석은 허용된다고는 하나, 굳이 공소기각판결만이 피고인에게 유리한 판결인 것은 아니다. 피고인에게 가장 유리한 판결인 무죄판결을 내리면서도 동시에 이론적 정합성을 충족시킬 수 있는 법리의 개발이 요청된다. 이에 본고는 형사소송법 제307조의 證據裁判主義라는 대원칙에 충실할 것을 제안한다. 비록 함정에 빠진 자의 범행 자체는 실존한다고 하더라도 모든 증거가 위법수집증거로서 증거능력이 배제된다면, 법원은 범죄사실의 존재를 인정할 수 없다. 역사적 사실과 범죄사실은 서로 별개의 문제이기 때문이다. 형사소송법 제308조의 2 違法蒐集證據排除法則 및 그 파생원리인 毒樹果實의 原理를 활용한다면, 기존의 형사소송법 체계 내에서 無罪判決을 이끌어내는 것이 충분히 가능하며 또한 타당하다. 결론적으로 違法한 陷穽搜査의 法的 效果는 無罪判決이어야 한다.
Abstract
Once an entrapment investigation is considered to be illegal, the next issue for the court is to decide on the legal effects of the entrapment. Intrinsically, this is also a question on how to rescue the defendant who has been the target of an illegal entrapment. First of all, it is possible to deny the permissibility of evidence collected on the basis of the investigation. However, denying permissibility of evidence is not enough to protect the defendant, for he or she might be found guilty on derivative evidences etc. Therefore, in case of an entrapment investigation, exclusion of punishability itself is needed. In order to exclude punishability, the court tries to terminate the criminal process by dismissing the prosecution. However, in case of an entrapment, dismissal judgement might be considered to be beyond the limits of interpretation of Criminal Procedure Act art. 327 sec. 2, for it might constitute an interpretation based on analogy, which is strictly prohibited in the sphere of Criminal Law and Procedure. Although it is admittable when such an interpretation is favorable to the defendant, we cannot say that dismissal judgement is necessarily the most favorable adjudication to the defendant. The interpretation of Criminal Procedure Actshould pursue theoretical fineness as well as favorableness to defendant. Hence, this article tries to start from the basic principle of Criminal Evidence Law. Even though the act of the defendant exists historically, if all the evidences are excluded for having been collected illegally, the court can not admit the existence of a criminal act, because historical act and criminal act must be treated separately. If the court throughly follows the exclusionary rule of the Criminal Procedure Act art. 308-2 and its derivative doctrine of ‘fruit of the poisonous tree’, it is not only possible but also reasonable to draw a not-guilty judgement in the current system of Criminal Procedure Act. In conclusion, the legal effect of an entrapment investigation should be a not-guilty judgement.
- 발행기관:
- 한국형사법무정책연구원
- 분류:
- 법학