예비적 공동소송의 심판과 합일확정

민사소송법 제70조는 예비적․선택적 공동소송을 규정하고 있다. 그리고 그 심리원칙에 대해서는 제1항 본문에 따라 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 준용되어 소송진행 등의 통일이 요구되지만, 동 조항 단서에 의하여 청구의 포기․인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있도록 예외 규정을 두고 있다. 이 예외 규정에 대하여 예비적 공동소송의 제도 취지와 요건, 합일 확정의 목적에 비추어 그 적용 범위에 대한 제한 논의가 있어 왔다. 즉 예컨대 예비적 피고가 청구의 인낙을 한 경우 주위적 피고에 대한 심리를 속행한 결과 주위적 피고에 대한 청구도 인용되거나 아니면 무조건 주위적 피고에 대한 청구를 기각하여야 하는 모순이 발생할 수 있다. 예비적 공동소송에서 주위적 당사자의(에 대한) 청구 인낙 또는 주위적 당사자와의 재판상 화해의 경우에는 원고가 소 제기의 목적을 달성하였기 때문에 인낙조서나 화해조서를 작성하고, 예비적 당사자에 대해서는 심리를 계속할 필요 없이 가정적 주장은 철회된 것으로 간주하고 청구기각판결을 하면 될 것이므로 별다른 문제가 없다. 그러나 예비적 당사자의(에 대한) 청구 인낙은 선택적 공동소송의 경우와는 달리 심리를 속행하여 주위적 당사자에 대한 청구도 인용될 수 있는 경우에는 이를 허용하여서는 안된다. 한편 화해의 경우 원고가 예비적 피고와 재판상 화해한 경우에는 위 예비적 당사자의 인낙과는 달리 원고는 이로써 분쟁을 종국적으로 해결하는 것으로 하고 주위적 피고에 대한 청구를 포기한 것으로 의사 해석함이 타당하고 예비적 공동소송의 제도 취지에 부합하므로 무조건 주위적 피고에 대한 청구를 기각하여야 할 것이나, 예비적 원고와 피고 사이의 재판상 화해는 주위적 원고의 의사와는 무관한 것으로서 주위적 원고에 대한 심리를 속행하여 주위적 원고에 대한 청구가 인용될 경우에는 예비적 원고의 청구는 화해를 허용하지 않고 기각하여야 할 것이다. 대법원 2008.7.10. 선고한 2006다57872 판결은 조정에 갈음하는 결정의 경우 민사소송법 제70조 제1항 단서에 비추어 일부 이의하지 않은 공동소송인에 대한 관계에서는 원칙적으로 분리 확정되나, 그 결정 사항이 예비적․선택적 공동소송의 입법취지에 반하는 경우에는 그러한 처분의 자유를 허용하여서는 곤란하다고 하여, 제한적 해석의 입장을 명백히 밝혔고, 또한 판지에서 예비적 공동소송상의 합일확정이라는 입법취지에 입각하여 명시적으로 설시함으로써 소송진행의 통일뿐만 아니라 소송자료의 통일에 있어서도 동일한 법리가 적용된다는 점에서 앞으로 전개될 예비적 공동소송인 1인의 자백 등 불 리한 행위의 효력에 관한 선도적 판결로서의 의미를 가진다.