특허의 무효와 특허실시계약의 효력에 관한 연구- 민법의 관점에서 -

특허법에서는 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 때에는 그 특허권은 처음부터 없었던 것으로 본다는 규정을 두고 있을 뿐 특허가 무효로 된 경우 특허권을 전제로 체결된 특허실시계약의 효력에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 이에 따라 특허실시계약의 효력에 관하여 여러 학설의 대립이 존재하고 있다. 특허실시계약은 특허법상의 특별한 계약으로 민법의 계약이론이 그대로 적용될 수 없다는 주장도 있고, 특허법상의 규정이 없으므로 민법상의 이론을 적용하여 해결하자는 견해도 존재하고 있다. 특허실시계약도 계약에 해당하므로 특별규정이 존재하지 않는 경우 민법상의 이론이 적용된다는 점에는 적극 찬성한다. 그러나 “원시적 불능=무효”명제를 전제로 특허가 무효로 되면 특허실시계약도 원시적 불능을 목적으로 하는 계약에 해당하여 소급적으로 무효로 된다는 견해에는 동의할 수 없다. 이미 살펴본 바와 같이 원시적 불능인 계약도 유효하며, 원시적 불능을 목적으로 하는 계약이라 할지라도 계약당사자는 채무를 이행하기로 약속하였으므로 그 약속을 이행하여야 하며, 약속을 이행하지 못하면 채무불이행책임을 부담해야 한다고 해석하는 것이 타당하다고 본다. 따라서 특허실시계약은 이른바 원시적 불능의 상태가 된다고 하더라도 유효하게 존속하게 되지만 특허실시권자는 특허권자에 대하여 특허실시계약상의 채무를 이행하지 않은 책임을 물을 수 있다고 볼 것이다. 이 경우 발생할 수 있는 책임으로는 계약해제권과 손해배상청구권이다. 현행 민법의 해석상 계약해제권과 손해배상청구권은 특허권자의 귀책사유가 존재하는 경우에만 가능하다고 할 것이지만, 계약해제권의 경우 채무자의 귀책사유와 관계없이 계약해제권을 인정하는 것이 타당하다고 할 것이다. 이미 지급된 실시료는 원칙적으로 반환받을 수 있는데 특허권자의 귀책사유가 있는 경우 계약해제에 따른 원상회복의 원칙에 따라, 귀책사유가 없는 경우에는 위험부담의 법리에 따른 부당이득반환의 원칙에 따라 반환받을 수 있다고 해석해야 할 것이다. 미지급된 실시료는 원칙적으로 지급되어야 하지만 특허에 무효사유가 있는 것이 분명하여 특허가 소급적으로 무효가 될 것이 명백한 경우에 그 특허권이 유효함을 전제로 전용실시권설정계약에 기해 사용료의 지급을 구하는 것은 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.