영장청구주체 헌법규정의 해석론 및 개정론
Constitutional provisions on the Subject of Requesting Writ - de lege lata & de lege ferenda -
김선택(고려대학교)
38권 2호, 255~284쪽
초록
헌법상 영장주의의 본질은, 인신의 자유를 제약하는 강제수사에 있어서 수사의 당사자가 아닌 제3자인 법관에게 그러한 강제처분의 위법성 및 부당성 여부를 객관적인 입장에서 공정하게 판단케 하자는 것이다. 이는 ‘강제처분의 법관유보’라 부를 수 있다. 따라서 영장발부의 주체를 법관으로 규정하는 것으로 헌법상의 영장주의 보장의 핵심은 달성되는 것이며, 영장청구의 주체를 별도로 규정하는 것은 영장주의의 헌법적 보장과 필연적인 관련이 없다. 우선 헌법해석론상, 현행헌법 제12조 제3항 및 제16조 제2문으로부터 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색과 같은 강제처분의 행사절차에 있어서 영장의 신청에 의한 검사의 관여가 필요적(필수적)이라는 것을 도출할 수 있다. 이러한 검사의 영장신청권으로부터 단순히 검사의 강제수사 관여권한을 포착하는 데 그치지 않고, 검사라는 국가기관의 헌법상의 지위를 도출하려는 시도도 있다. 그러나 동 헌법규정으로부터 - 수사주재자로서의 지위이든 준사법기관으로서의 지위이든 - 검사의 헌법상 지위를 도출하는 것은 논리적 비약으로 보인다. 따라서 동 헌법규정은 경찰의 영장신청에 대하여 법률전문가로서 적법성을 검토할 권한을 검사에게 부여한 것으로 해석하여야 할 것이다. 헌법입법론(헌법정책론)상, 1) 영장청구주체규정 자체는 법률차원의 규율대상이지 헌법차원의 규율대상이 아니라는 점(헌법사항/입법사항 구분론), 2) 영장청구권자가 누구냐의 문제는 신체의 자유 보장을 위한 영장주의의 본질적 부분에 해당하지 않는다는 점, 3) 우리헌법처럼 영장청구주체규정을 두는 것은 외국헌법에서 유례를 찾을 수 없다는 점, 마지막으로 4) 현행헌법상 영장청구주체규정이 존속할 시 검사 이외의 수사기관에 의한 직접적 영장청구 가능성이 원천봉쇄되어 수사ㆍ석방절차가 지연되어 오히려 피의자의 신체의 자유의 보장에 불리하게 작용하는 경우도 없지 않다는 점 등을 고려할 때 향후 헌법개정시 동 조항을 개정하는 것이 타당할 것이다.
Abstract
The constitutional essence of the writ system is that: as for compulsory investigations which restrict liberty of person, independent judges should determine impartially and objectively the legality of the execution of compulsory investigation. It is called ‘reserve for judge concerning compulsory investigation‘. Thus, providing judges as the subject of issuing writ in written constitution is enough to guarantee constitutional writ system. It's not necessary that the subject of requesting writ should be specified in the constitution. De lege lata, from Article 12 section 3 and Article 16 clause 2 of the Korean constitution we can figure out that only prosecutor could request a writ. Some try to find out prosecutor's constitutional status from those provisions. However, it's leap in logic to draw out prosecutor's constitutional status - either as investigatory supervisor or as quasi-judicial organ - from that authority to request a writ. In fact, it's more persuasive to interpret those constitutional provisions that prosecutor as lawyer has the authority scrutinizing the legality of police's application of writ. De lege ferenda, following arguments deserve careful consideration: a) the regulation of the subject of requesting a writ belongs not to the level of constitutional law but to the level of parliamentary legislation; b) the problem, who should be the subject of requesting a writ, has no inevitable relation to the essence of constitutional writ system; c) no foreign constitution has the provision of the subject of requesting a writ; d) because of the provisions restricting to prosecutor only, process of investigation and release might be delayed, so could be disadvantageous to person´s liberty. In conclusion, I think it's desirable that the provision of the subject of requesting a writ should be deleted through the constitutional amendment.
- 발행기관:
- 한국공법학회
- 분류:
- 법학