예비적 · 선택적 공동소송에 관한 판례분석

현행 민사소송법은 종전 판례가 부적법하다고 하던 예비적 공동소송을 허용하고 있다. 즉 제70조에서 예비적 공동소송뿐 아니라 선택적 공동소송도 허용하고 또 원고측의 공동까지 허용하면서, 합일확정을 위하여 필수적 공동소송에 관한 규정을 준용한다. 따라서 소송자료, 소송진행, 본안재판의 통일이 이루어지도록 하고, 필수적 공동소송인의 추가 규정도 준용되어 소송 계속 중에 예비적·선택적 공동소송인을 추가할 수 있다. 다만 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 공동소송인 각자가 할 수 있고, 객관적 예비적·선택적 병합과 달리 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하도록 규정하였다. 이에 관한 판례가 최근 몇 년 사이에 10여건(하급심 포함)이 나왔는데, 이 글은 이를 쟁점별로 정리하여 검토, 해설한 것이다. 어떤 청구가 예비적·선택적 공동소송에 해당하느냐에 관한 판례를 보면, 특기할 만한 것으로 ① 법문의 ‘법률상 양립할 수 없는 경우’에 실체법적으로 서로 양립할 수 없는 경우뿐 아니라 소송법상으로 서로 양립할 수 없는 경우를 포함한다고 하여 단체와 개인 중 누가 피고적격을 가지는지 불분명할 때에는 둘 모두를 피고로 할 수 있다고 하였고(하나만 피고로 소제기했다가 추가할 수도 있다) ② 지방자치단체를 피고로 하는 공법상의 당사자소송과 처분청을 피고로 하는 항고소송을 예비적 공동소송으로 제기할 수 있다는 것이다. 이 판례의 취지를 적용하면 누가 소송요건(당사자적격, 당사자능력, 소의 이익 등)을 구비하고 있는지 불분명한 경우에 예비적·선택적 공동소송에 의할 수 있을 것이다. 사실관계로 인하여 양립이 불가능한 경우에 관하여는 ① 1개의 계약에서 그 당사자가 A회사인지 B회사인지, 법인인지 개인인지 불분명한 경우‚ ② 회사와의 약정이 유효라면 회사에 대하여 그 이행을 구하고 무효라면 대표이사 개인에 대하여 손해배상을 구하는 경우‚ ③ 할부금융회사가 차량판매회사에게 차량대금을 지급했다면 판매회사를 상대로 차량미인도로 인한 책임을 묻고, 차량대금을 지급하지 않았다면 할부금융회사를 상대로 할부금지급채무의 부존재확인을 구하는 경우‚ ④ 소유권이전등기의무자가 제3자에게 이전등기해 버렸을 때 제3자 명의의 등기가 원인무효라면 제3자를 상대로 그 말소를 구하고(대위하여), 무효가 아니라면 소유권이전등기의무자를 상대로 이행불능에 따른 전보배상을 구하는 경우‚ ⑤ 주권의 공탁이 무효라면 보관자를 상대로 주권반환을 구하고, 공탁이 유효라면 공탁금출급청구권의 귀속에 관하여 다툼이 있는 나머지 피고들을 상대로 공탁물출급청구권이 원고에 대한 채무자에게 있음의 확인을 구하는 경우‚ ⑥ 특정 토지에 대한 점유·사용자 또는 특정 도로지점에 대한 관리자가 광역자치단체인지 기초자치단체인지 불분명할 경우 등에서 예비적 또는 선택적 공동소송을 인정하였다. 예비적 공동소송의 심판에 관한 주목할 판례로는, 예비적 공동소송에서 조정에 갈음하는 결정이 있었고 이에 대해 일부 공동소송인이 이의하지 않았다면 원칙적으로 이의하지 않은 당사자와 사이에서는 위 결정이 확정될 수 있지만, 결정에서 분리 확정을 허용하지 않거나 형평에 반하거나 합일확정의 취지에 반하는 경우에는 분리 확정이 허용되지 않는다는 것이 있는데, 조정에 갈음하는 결정이나 화해권고결정이 있은 경우 당사자 중 일부라도 이의한다면 전원에 대하여 이의의 효력이 미쳐 결정이 확정되지 않고 소송으로 복귀한다고 하는 것이 법규정의 취지와 절차의 안정을 위하여 타당하다고 본다.