가등기담보법 시행과 부동산 양도담보권자의 처분행위의 죄책

가등기담보법이 1984.1.1.부터 시행되면서 부동산 양도담보의 법이론 구성에 있어서 다수설과 판례는 담보물권설을 취하고 있고, 이러한 민사법에서의 법이론 구성은 형법에도 바로 도입되어 부동산 양도담보권자가 담보부동산을 함부로 처분한 경우, 통설은 담보물권설에 입각하여 횡령죄가 성립된다고 보지만 필자는 배임죄로 의률함이 타당하다고 생각한다. 양도담보권자는 담보의 목적으로 즉 ‘자신의 이익을’ 위해 담보부동산에 대해 자신 명의로 소유권이전등기를 하여 두는 것이지 결코 채무자의 재물을 보관하고 있다고는 생각하지 않을 것이므로 양도담보권자를 과연 채무자의 재물을 보관하는 자에 해당하는지 의문이다. 또한 양도담보의 소유권 귀속관계에 의하기보다는 양도담보의 실체에 입각하여 즉 채무자가 관심을 갖는 소유명의의 환원이라는 입장에서 법이론 구성하는 것이 타당하다. 나아가 대법원은 가등기담보법이 적용되는 부동산 양도담보의 경우에는 가등기담보법이 적용되지 않는 부동산 양도담보의 경우와는 달리 양도담보권자에게 처분정산을 인정하지 않고 있으므로, 이러한 입장에서 판단해 보면 가등기담보법이 적용되는 부동산양도담보의 경우 양도담보권자가 비록 변제기 후라고 하더라도 청산금 지급 전에 담보부동산을 처분하는 행위는 위 법 시행 전의 대법원 입장과는 달리 배임죄가 성립한다 할 것이다.