相計의 遡及效에 대한 비판적 고찰
A Critical Analysis on the Retrospective Effect of Set-off
김동훈(국민대학교)
21권 2호, 219~246쪽
초록
민법 제493조 제2항은 상계의 의사표시를 한 시점이 아니라 과거 에 이른바 상계적상이 발생한 시점으로 채권소멸의 시기를 소급시 키고 있다. 이러한 의사표시의 효력의 소급효라는 예외적 규정에 대 하여 근래에 비교법적으로 많은 비판이 제기되고 있다. 상계제도는 로마법에 거슬러 올라가는 항변권이라고 하는 소송법 적 권리에서 실체법적 권리로 발전해왔고 또 소송제도와 밀접하게 연관되어있는 당연상계에서 당사자의 의사의 지배하에 놓이는 상계 권의 행사에 의한 상계로 발전하여 왔다. 그러나 근대민법은 당연상 계적인 사고를 끌어들여 실질적으로 같은 효과를 가져오는 상계의 소급효라는 법리를 규정하였다. 그러나 어느 의사표시가 행위시점이 아니라 과거의 시점으로 소급하여 효력을 발한다는 것은 예외적인 것이고 필연적으로 법적 안정성을 해하게 된다. 즉 상계적상의 성립 시부터 당사자의 채권관계는 상계권의 행사나 포기시점까지 유동적 상태에 있게 되는 것이다. 이런 근본적인 문제점에도 불구하고 소급 효를 유지해야 할 합리적인 근거는 발견하기 힘든 듯하다. 최근의 유럽계약법이 상계의 소급효를 정면으로 부정하고 장래효를 명시한 것은 그 간의 유럽법학계의 학문적 논의를 반영한 것이다. 아직 우리 학계에서는 상계의 소급효를 당연히 받아들이고 있고 그 타당성에 관한 본격적인 논의는 없는 듯하며 이런 쟁점을 다룬 판례도 찾기 힘들다. 앞으로 학계에서 좀 더 논의될 주제이며 민법 개정안 작업에도 반영되어야 할 것이다. 아울러 상계의 소급효와 관 련하여 소멸시효가 완성된 채권에 의한 상계의 법리도 앞으로의 운 용에 있어 좀 더 신중한 검토가 필요할 것이며 시효제도의 본질과 의 관련성 등 심도있는 연구가 필요할 것이다.
Abstract
The Korean civil code rules that set-off discharges the obligations at the time either party may set off. Set-off has the effect that the claims, as far as they are coextensive, are deemed to have been discharged at the moment at which they first confronted each other. This means that set-off operates retrospectively. But the retrospective effect of set-off has been criticized lately. Basically they say this rule has root at the automatic (ipso jure) effect, which is overcome by requiring a notice of set-off in many modern codes including Germany and Austria etc. Besides the retrospective effect means an exception from the principle of legal effects and does harm to the legal stableness. The legal status of the obligations stays suspended from the confrontation of both obligations to the notice or renouncement of set-off. Recently the european contract law declared the prospective effect of set off, prescribing that set-off discharges the obligations as from the time of notice. Our civil law has not developed any deep discussion on this theme. I hope this article will invoke scholastic debates and have some influence on the revision of korean civil code. In addition I handled the effects of prescription on set-off. The rule that a prescribed claim may still provide a valid basis for a right of set-off, is accepted in many codifications including Korea. I analysed that this rule also has to be reconsidered in relation to the effect of set-off.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 기타법학